CE-SP-EXP1938-N0915

BECA - Requisitos para adjudicación No basta que, con la mira de alcanzar una beca, se tome parte en un concurso y se obtenga en él una nota suficiente y se llenen las condiciones exigidas de acuerdo con las bases prefijadas. Es necesario, además, que la gracia o merced sea discernida; que la beca se adjudique. Mientras esto último no ocurra, no puede decirse con propiedad que alguien ha sido "becado" y menos que sea titular de un derecho. Al dejar de incluirse a uno de los concursantes en el decreto de adjudicación de las becas, es indudable que se lastimó —y de modo grave— un interés legítimo de la persona excluida. Pero ello no quiere decir que haya lesión de un derecho civil, que acarree la nulidad del acto y, como consecuencia, su reparación por la justicia administrativa. Al establecerse que las becas se adjudicarían por medio de concurso, no se creó, no pudo haberse creado un derecho civil en favor de determinada persona o grupo de personas. Y es la violación de derechos privados la que hace surgir la acción privada contenciosoadministrativa, con mira a la anulación del acto infractor y al restablecimiento del derecho violado. CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: RAMON MIRANDA Bogotá, quince (15) de septiembre de mil novecientos treinta y ocho (1938) Radicación número: 0915

Actor: JACINTO BOTIVA Demandado: GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA El señor Jacinto Botiva, en nombre y representación de su hijo, el menor José Joaquín Botiva, demandó ante el Tribunal Administrativo de Bogotá la nulidad del

Decreto número 178, de 28 de febrero de 1936, originario de la Gobernación de Cundinamarca, "en cuanto afecta los derechos adquiridos legítimamente por mi representado y en cuanto está en contradicción con el Decreto número 110, de 5 de febrero del mismo año". El señor Fiscal del Tribunal Administrativo encontró ajustada a derecho la demanda y solicitó en su vista de fondo que se despachara favorablemente, a lo cual accedió aquella entidad en fallo de 27 de julio del año próximo pasado. El negocio ha venido al Consejo de Estado por apelación interpuesta por el apoderado especial del Departamento de Cundinamarca, constituido al efecto por el Gobernador. Habiéndose cumplido los trámites propios del juicio, procede esta Superioridad a pronunciar su decisión definitiva, así: La sentencia materia de la alzada dispone: "1º Es nulo el Decreto número 178 de mil novecientos treinta y seis (1936), febrero veintiocho (28), en su artículo 49, que es el acusado, en cuanto excluyó a José Joaquín Botiva. "2° El Gobernador, una vez ejecutoriada esta sentencia, procederá a adjudicar las becas en el Colegio Nacional de Zipaquirá, en el número de 11, en la forma descrita en la parte motiva de esta sentencia, incluyendo a José Joaquín Botiva." Esta Resolución quedó fundamentada por el Tribunal en consideraciones que a continuación se copian: "La Gobernación de este Departamento, en atención a lo dispuesto en. la Ordenanza número 59 de 1914, dictó el Decreto número 110 de 193CS por medio

del cual se trasladan unas becas, que en la parte pertinente dice: 'Artículo 19 Trasládarse las once becas sobrantes destinadas a la Escuela Normal de Institutores, al Colegio Nacional de Zipaquirá, mientras la Escuela Normal esté imposibilitada para admitir nuevos alumnos. 'Artículo 29 Estas becas serán adjudicadas por concurso, de acuerdo con las bases de preparación que estipule la Sección Técnica del Ministerio de Educación Nacional, a quienes hayan solicitado becas en la Normal Central y cuya documentación se encuentra en la Dirección de Educación Pública. "En virtud del Decreto mencionado, se presentaron al concurso abierto por la Gobernación los niños que aparecen en el folio 6 de este juicio, en número de veintiséis; entre esos aspirantes figuraba el niño José Joaquín Botiva, que obtuvo las calificaciones que aparecen en el cuadro que figura en autos y de que ya se hizo mención. Efectivamente, aparecen estudiados en el expediente dos hechos perfectamente ciertos, a saber: 19 Que se adjudicaron dos becas a niños que no estaban inscritos en el concurso y que no presentaron, por ende, examen, como lo fueron Carlos Emilio Rico y Humberto Sarmiento y López; y 29 Que se adjudicaron becas a jóvenes que tuvieron calificaciones más bajas que el niño Botiva, como lo fueron los jóvenes Vicente Murcia A, Gabriel Rozo y Gabriel Reina. "La Ordenanza 59 de 1914, expedida por la Asamblea de Cundinamarca, señala como requisitos para obtener la admisión en el colegio como becado, en que el aspirante se someta a examen, y el Decreto de la Gobernación reglamentario de

la citada Ordenanza, señala también el requisito de examen, es decir, se establece el concurso para la provisión del becado. "Ahora bien: concurso, según el Diccionario, significa multitud de gente reunida en un mismo lugar —asistencia o ayuda para alguna cosa—, oposición que se hace por medio de ejercicios literarios, científicos o artísticos, para alcanzar prebendas, cátedras, puestos, gracias, etc. Por donde se infiere que por oposición el joven Botiva obtuvo el cargo de becado en el Colegio de Zipaquirá, ya que así lo demuestra el cuadro que figura al folio 6 del juicio, cuando su calificación fue de tres, ocho, quedando dentro de ese cuadro en lugar adecuado para la beca y habiéndosele adjudicado como ya se dejó expuesto, becas a jóvenes que no presentaron examen y a jóvenes que obtuvieron calificaciones más bajas que las del joven Botiva. "De lo expuesto se deduce que la Gobernación, no sólo no cumplió con lo preceptuado en la Ordenanza 59 de 1914, sino que violó también su propio decreto, con la circunstancia de que fue el mismo señor Tañí ayo quien expidió el decreto reglamentario de la ordenanza y el mismo que adjudicó las becas, violando la ordenanza y su propio decreto. Estos hechos no pueden pasar en silencio, toda vez que consagran. . . Se observa: Los actos administrativos de los Gobernadores pueden ser anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, cuando son contrarios a la Constitución, las leyes, las ordenanzas o lesivos de los derechos civiles; y claramente se echa

de ver que en el presente caso el demandante ejercitó la acción privada por estimar que con el acto acusado de nulo fueron lesionados los derechos legítimamente adquiridos por el menor Botiva. No es indiferente para el juzgador que se instaure la acción pública, a la cual tienen acceso todos los ciudadanos cuando estiman que un acto emanado de los organismos administrativos contraría una norma superior constitucional, legal o de ordenanza, a fin de que no se altere ni se quebrante el derecho público del Estado; o que se haga uso de la acción privada, que sólo está establecida en favor de aquellas personas cuyos derechos civiles sean vulnerados por un acto administrativo. En el primer caso —que dice relación a providencias administrativas de carácter objetivo, general o abstracto—, el control jurisdiccional se encamina, por modo exclusivo, a anular el acto dictado en oposición a la norma jurídica superior. En el segundo —que se refiere a los actos creadores de una situación de derecho subjetivo, individual o concreto, como se les califica por la doctrina— la decisión contencioso-administratíva debe declarar, además de la anulación, la lesión ocasionada al derecho subjetivo del demandante y a restituirle en el ejercicio normal de ese derecho, cuando así lo indique. Esta garantía en el restablecimiento de los derechos individuales lesionados por los actos de la Administración quedó consagrada en la Ley 80 de 1935. De aquí se desprende, sin motivo para otros razonamientos, que la sentencia recurrida es excesiva, en cuanto ordena al Gobernador proveer a la adjudicación

de las becas, teniendo en cuenta el resultado del concurso que con tal objeto se celebró. No se ajusta esta parte del fallo a los mandatos de la ley, desde luego que habiéndose promovido contra el decreto de adjudicación la acción privada, se extendió aquél más allá del límite señalado por la protección debida al derecho que jurídicamente se quiso amparar, resolviendo así una cuestión que no fue materia del debate ni objeto de la demanda. En este extremo, el Consejo comparte en un todo el concepto de su Fiscal, contenido en la vista de fondo, que expresó así: "Mi concepto en la demanda instaurada por el señor Jacinto Botiva es el de que el Tribunal extendió su fallo más allá de lo que fue materia de la demanda. La acción es la privada en cuanto se lesionaban los derechos del hijo del demandante, quien evidentemente se presentó al concurso y obtuvo una calificación suficiente para que se le otorgara la beca. Pero esa acción no permite entrar a conocer sobre la totalidad del decreto acusado como lo hace la sentencia al ordenar al Gobernador que se proceda a adjudicar las becas en la forma descrita en la parte motiva de la sentencia, porque allí se hacen consideraciones que no son objeto de la demanda ni encajan dentro de la acción intentada." Es suficiente lo dicho para concluir que no puede el Consejo confirmar por este extremo la sentencia objeto de la alzada, y por ello entra en el estudio de otros aspectos del fallo recurrido. El actor indicó como normas violadas las del Decreto de la Gobernación (número 110, que adelante quedó transcrito), por medio del cual se ordenó la celebración

del concurso para hacer la adjudicación de las becas; y el Tribunal aceptó este cargo y pronunció la nulidad del acto acusado por tal motivo, y, además, por violación de la Ordenanza número 59 de 1914. Se examinarán separadamente estos dos aspectos de la cuestión para saber si el Tribunal ciñó o nó su fallo a las prescripciones legales, y al efecto, hace el Consejo de Estado las siguientes consideraciones: Los Tribunales Administrativos carecen de competencia para conocer de las demandas de nulidad de los decretos de los Gobernadores en el concepto de ser violatorios de sus propios decretos. Sus facultades jurisdiccionales se limitan al conocimiento de la petición de revisión de esta clase de actos administrativos, dentro de los límites señalados por el artículo 111 de la Ley 130 de 1913, o sea en cuanto las pro videncias de los Gobernadores se acusen por contrarias a los preceptos de la Constitución, de la ley, de las ordenanzas, o lesivas de los derechos civiles. El Tribunal, pues, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en cuanto fundamentó la nulidad declarada contra el Decreto 178 por infracción del distinguido con el número 110, de fecha anterior, originarios ambos de la propia Gobernación de Cundinamarca. La supuesta violación de la Ordenanza número 59 de 1914 tampoco puede servir —en concepto del Consejo-—•, como fundamento de la nulidad pronunciada por la sentencia recurrida contra el Decreto 178. En parte alguna de la demanda se indicó este motivo de anulación, ni se ha trabado controversia sobre tai extremo, ni

aparece de autos acreditado el texto o siquiera la existencia de aquel precepto. Apenas en un pasaje de la sentencia, y de modo incidental, se dice que "la Gobernación, en atención a lo dispuesto en la Ordenanza número 59 de 1914, dictó el Decreto número 110 de 1936, por medio del cual se trasladan unas becas"; y adelante añade: "La Ordenanza 59 expedida por la Asamblea de Cundinamarca señala como requisito para obtener la admisión en el colegio como becado, en que (sic) se someta a examen " El texto del Decreto 110, que el actor trajo al juicio y está visible al folio 2 del expediente, no indica que se hubiera dictado en desarrollo de aquella Ordenanza, pues no lo expresa en forma alguna. De otro lado es necesario observar que si sus disposiciones exigen para el otorgamiento de becas el examen previo del aspirante, no exige en cambio la formalidad del concurso, que es cosa distinta, como es obvio. En todo caso, no habiéndose indicado como violada ninguna ordenanza, ni alegado sobre el particular y habiendo fundado su demanda el actor por el solo extremo de ser el acto acusado violatorio de sus derechos civiles, el Tribunal ha resuelto evidentemente sobre una materia por completo ajena a la litis. Lo dicho hasta aquí es suficiente para llegar a la conclusión de que en el caso controvertido únicamente se trata de decidir si el Decreto del Gobernador que privó a una persona de la facultad de gozar de una beca, constituye o nó lesión de un derecho civil y por tal motivo es susceptible de anulación por parte del órgano

jurisdiccional de lo contencioso administrativo. En tal sentido, cabe observar que la sentencia en apelación examinó de manera muy superficial este aspecto del problema, que debió ser objeto de su estudio especial, si no exclusivo. En efecto, apenas se limitó el inferior a presentar el argumento de que "por oposición el joven Botiva obtuvo el cargo de becado en el Colegio de Zipaquirá," deduciéndolo del significado que de la palabra concurso traen los Diccionarios de la Lengua. (Oposición que se hace por medio de ejercicios literarios, científicos o artísticos para alcanzar prebendas, cátedras, puestos, gracias, etc.). Sin perjuicio de insistir adelante sobre tal argumento, si ello fuere necesario, esta entidad es de concepto que no basta que una persona tome parte en un concurso y obtenga en él —de acuerdo con las bases prefijadas— una nota suficiente y que además llene las condiciones exigidas, que igualmente deberán acreditarse; se hace necesario, de otro lado, que la gracia o merced sea discernida, que la beca —en el caso de autos— se adjudique a determinado individuo concursante. Mientras esto último no ocurra no puede decirse con propiedad que tal individuo ha sido becado, y menos que sea titular de un derecho. Lo contrario sería tanto como afirmar que el concurso —mera demostración de capacidades o de aptitudes— inviste por sí solo al individuo de una calidad particular, o, si se quiere, de un derecho subjetivo sobre la cosa que aquél versa. Es sabido que los partidarios de las teorías de los derechos adquiridos definen este concepto diciendo que lo son todos aquellos derechos que como

consecuencia de un hecho apto a producirlos en virtud ele la ley vigente al tiempo en que el hecho se realizó han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de una persona. También se reputan derechos adquiridos, independientemente de un hecho, los que existen ipso jure, o sea directamente en virtud de una ley. Pero la misma doctrina acepta igualmente, por oposición a los derechos adquiridos, las abstractas facultades legales, las cuales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos o ejercerlos i facultad de testar, capacidad de obrar) y las meras expectativas, o sea la esperanza de adquisición de un derecho fundado en normas vigentes, y aún no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos objetivos exigidos por la norma. Bien se comprende que dentro de este supuesto doctrinal, al joven Botiva no puede suponérsele titular de un derecho en la beca ofrecida por la Gobernación para aspirantes que reunieran determinadas condiciones de idoneidad demostradas en el concurso, sino una simple expectativa a que se le adjudicara o, a lo más, una mera facultad a la beca. La ley positiva colombiana consagra la protección jurídica —desde el punto de vista contencioso-administrativo— en favor de los derechos civiles, a fin de que no sean lesionados por actos de la administración, y, Pero cuáles son esos derechos civiles a que se refieren, entre otras disposiciones, los artículos 19, ordinal a); 38, ordinal a); 39, ordinal a); 70, 77, 78 y 80 de la Ley 130 de 1913º No pueden ser

otros distintos de los reconocidos y sancionados por la Constitución y en las leyes civiles sustantivas. Es por eso por lo que la doctrina y la jurisprudencia están acordes en afirmar que cuando quiera que un acto administrativo lesiona el derecho civil de un particular, al mismo tiempo ha causado agravio a una norma del derecho público, esto es, ha quebrantado la disposición constitucional o legal en que aquel derecho se encuentra establecido y reconocido, garantizado o sancionado. Es la violación de aquella clase de derechos privados la que hace surgir la acción privada contencioso administrativo, con mira a la anulación del acto infractor y al restablecimiento del derecho violado. El quebranto de otra clase de derechos —los políticos, por ejemplo— sólo da ocasión a la acción popular, pública o ciudadana, que de todas estas maneras se la denomina. Es indudable que el Gobernador de Cundinamarca al dejar de incluir en el Decreto 178 al joven Botiva entre los adjudicatarios de las becas sobre las cuales versó el concurso, lastimó —y de modo grave— un interés legítimo de aquél, pero ello no quiere decir que haya lesión de un derecho civil, que acarree la nulidad del acto gubernamental y, como consecuencia, su reparación por la justicia administrativa. En efecto, el Decreto 110, al establecer que las becas se adjudicarían por medio de concurso, no creó, no pudo haber creado, un derecho civil en favor de determinada persona o grupo de personas. Esta clase de derechos no pueden surgir sino de las relaciones privadas entre los particulares, y su reconocimiento y sanción jurídica —como arriba se dijo— se encuentra en la Constitución y en la

ley, especialmente en el Código Civil, pues en último extremo los derechos civiles no son cosa distinta de los derechos simplemente patrimoniales. Las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración y los particulares son capaces de producir en ocasiones otra clase de derechos —administrativos han sido llamados por la doctrina y la jurisprudencia— pero ellos son esencialmente distintos a los derechos civiles. El acto administrativo, general o particular, que otorga una pensión, una jubilación, o una merced cualquiera a quienes reúnan determinadas condiciones o hayan prestado ciertos servicios, es indudable que crea una especie de derecho en favor de tales personas; pero también es evidente que no son derechos civiles; aún más, no se les reconoce la categoría de derechos y no imponen al Estado o a la Administración una obligación propiamente dicha. Son gracias —ha resuelto constantemente la jurisprudencia del Consejo de Estado— y su carácter esencial y distintivo es la revocabilidad por parte de la Administración. Las becas pertenecen a este género de gracias, a esta índole de derechos administrativos, si así quiere designárseles, pero en manera alguna constituyen un derecho adquirido para quienes las disfruten o gocen, pues siempre la Administración tiene la facultad de revocar en cualquier tiempo este goce o disfrute. El Consejo de Estado, consecuente con los anteriores principios, así se expresó en fallo de 20 de mayo de 1918, tomo VI, página 504; "No son derechos civiles, en el concepto específico de esta expresión» los que se derivan de la relación oficial constituida por el servicio de los empleados públicos

ni los que puedan apoyarse en las concesiones llamadas becas. Estas materias pertenecen al ramo administrativo de acuerdo con los principios fundamentales y con las disposiciones positivas. En virtud de estas razones, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la. Ley, en desacuerdo con el concepto del señor Fiscal, revoca la sentencia recurrida y en su lugar niega las peticiones de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

TULIO ENRIQUE TASCON

RAMON MIRANDA

PEDRO MARTIN QUIÑONES

ELIAS ABAD MESA

GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS

RICARDO TIRADO MACIAS

NICOLAS TORRES NIÑO

LUIS E. GARCIA V.

Secretario