CE-SP-EXP1967-N0809

CONSEJO DE ESTADO - Composición paritaria por mandato de la reforma plebiscitaria de 1957; alcance en cuanto a la función judicial del Consejo de Estado / COMPOSICION PARITARIA - Se mantiene aun en el caso del conjuez sorteado para dirimir un empate / CONJUECES - Composición paritaria / CONJUEZ - Concepto

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JORGE A VELASQUEZ D Bogotá, D. E., nueve (09) de agosto de mil novecientos sesenta y siete (1967) Radicación número: 0809

Actor: HUGO ESCOBAR SIERRA Y OTRO Demandado: CORTE ELECTORAL El doctor Abel Sinning Marriaga, parte interesada en el presente juicio electoral, en escrito visible a folios 313 y 314 invocando el artículo 2° de la Reforma plebiscitaria, solicita que se haga "sorteo de otro con juez para que el honorable Consejo quede compuesto como lo dispone la Constitución".

Como fundamento de su petición expresa lo siguiente: "Todo nuestro engranaje jurídico, después del Plebiscito del 19 de diciembre de 1957, está constituido sobre la paridad. No puede integrarse ninguna corporación pública, así sea del orden jurisdiccional, sino paritariamente. "En consecuencia, expresamente ha quedado derogado el sistema de sortear conjuez porque, haciéndolo, la Corporación en cuestión no queda integrada paritariamente. Por ejemplo, en este caso el honorable Consejo de Estado va a quedar formado por trece Magistrados, seis de ustedes liberales y siete

conservadores. "Se trata, por tanto, de un Tribunal integrado contra la Constitución que no permite Tribunales en que tenga mayoría uno de nuestros dos partidos políticos. 'La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán paritarios', ordena el artículo 12 del Plebiscito. El sorteo de un conjuez, cuando hubiese empate entre los que componen el honorable Consejo, quebranta obviamente esta disposición porque se constituye para la decisión de fondo, una corporación no paritaria". La solicitud del doctor Sinning aparece prohijada por el apoderado, doctor Gilberto Moreno T., quien en su escrito del folio 339 dice: "El artículo 50 del C. J. no pone límites: 'Los conjueces que deben dirimir la discordia'. Si hay que integrar el Consejo paritariamente, son dos los 'conjueces que deben dirimir la discordiá. Acaso ocurra un nuevo empate, como puede que ocurra. Y esa contingencia no nos permite evadir el sistema sino que es apenas una falla, leve falla, frente a las enormes ventajas que acarrea. Sería una pretensión esperar que fuera sano y perfecto. El sistema no es declinable, así no hayan podido expedirse tan urgentes reformas a la Constitución". Para apoyar estas tesis, el propio doctor Gilberto Moreno ha presentado algunos conceptos de muy distinguidos juristas, a saber: a) El doctor Eduardo Zuleta Angel quien opina que 'Ordenando como lo ordena el artículo 12 del Plebiscito que 'La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán paritarios' no alcanzo a imaginarme cuáles puedan ser los argumentos que se hayan expuesto para sostener la tesis de que el Consejo de

Estado puede eventualmente estar integrado para, fallar por trece Consejeros. Que el referido texto constitucional sea bueno o sea malo es otra cosa. Pero estando vigente hay que aplicarlo aunque haya obedecido al prurito, a veces exagerado que teníamos todos los que intervinimos en la redacción del Plebiscito, de procurar que en este país todo funcionara como en una balanza de precisión. A lo muy bien expuesto por usted en su memorial de junio 16 quisiera agregar que el citado artículo del Plebiscito no habla de paridad política sino simplemente de paridad". "b) El doctor Gustavo Rendón Gaviria, luego de consideraciones sobre los antecedentes de la Reforma Constitucional aprobada por el Plebiscito, manifiesta que 'El mandato constitucional de que los dos organismos jurisdiccionales enunciados en el artículo 12 'serán paritarios', expresa, teniendo en cuenta el significado etimológico del adjetivo parte (igual) que su composición numérica ha de ser divisible exactamente por dos, y a la vez que en cada uno de tales cuerpos colegiados, la igualdad de miembros corresponda a dos grupos que en oposición, representan intereses distintos (gremiales, políticos, etc.). Para el caso concreto la paridad hace alusión a los dos partidos políticos colombianos, liberal y conservador, únicos institucionalmente reconocidos, conforme al artículo 49 del Plebiscito (Decreto 0249 de 1957). "Integrados por el número determinado por la ley, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, son instituciones pares y en cada una de ellas hay un número igual de conservadores y de liberales, sin distinción de fracciones o

grupos en que transitoria o permanentemente puedan estar fraccionados o divididos los dos partidos reconocidos por la Carta, bajo las denominaciones de liberal y conservador". "Una u otra de las corporaciones aludidas, cuando de llenar vacantes temporales o absolutas se trata, procede en la forma prevenida por el inciso 39 del artículo 12 de la reforma plebiscitaria conservando de todos modos la igualdad en la representación política, para que se cumpla el ordenamiento de que ambos organismos 'serán paritarios. "... El C. J., de un lado y el Código Administrativo, de otro, tenían y tienen reglamentada la institución de los conjueces, reglamentación obviamente anterior al Plebiscito, con el cual no puede jurídicamente coincidir, habida consideración del alcance, objeto y fin de la reforma constitucional contenida en el ya citado artículo 12. "Precisamente porque se iba a hacer privar en la organización jurisdiccional la estructura paritaria de la Corte y del Consejo de Estado, el Constituyente primario en la parte final de tal precepto dispuso que 'La, Ley reglamentará la presente disposición...' a efecto de armonizar los mandatos constitucionales con las leyes ordinarias de procedimiento y prevenir las inevitables incongruencias que habrían de presentarse". Concluye el doctor Rendón Gaviria 'que siempre y cuando haya lugar al sorteo de conjueces en el Consejo de Estado y en la Corte Suprema, la reintegración o recomposición transitoria de esas corporaciones tiene que ajustarse al ordenamiento de la paridad, pues lo mismo cuando son los Cuerpos Ordinarios, integrados por todos sus miembros titulares, que cuando se conforman con la

participación transitoria de conjueces, tratase de las entidades constitucionales, funcionalmente hablando, denominadas Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. c) El concepto del doctor Agustín Montes Herrera se encamina a razonar sobre el tema de la paridad, afirmando que 'paritaria' proviene de par como consecuencia de que la Carta únicamente reconoce dos partidos. Que el artículo 12 de la Reforma Constitucional Plebiscitaria rechaza que pueda producir decisión un número impar de Magistrados, de Consejeros. El conjuez entra a constituir la Corporación encargada de decidir y constituido de esta suerte el Consejo no es paritario, ni en el ámbito constitucional, ni en el político. Toda decisión, agrega el concepto, producida por sentenciadores colegiados debe ser firmada por los integrantes de la Corporación que concurren a proferirla. En el caso que se ventila, sería suscrito por trece consejeros, con mayoría de un partido en litis culminantemente política. Toda norma reglamentaria de un sistema desaparece con él: como consecuencia de la Reforma Plebiscitaria no se concibe un Consejo de Estado impar y con mayoría de alguno de los dos partidos. La opinión del doctor Montes Herrera concluye afirmando que se conjetura que el sorteo de dos conjueces puede conducir a una situación idéntica a la que se pretende resolver, a lo cual cabe observar que ese estado no ha surgido, por lo cual no procede buscarle solución. Lo que ha sido hecho por el Consejo de Estado es abrir a la Reforma Constitucional Plebiscitaria una puerta tan ancha como ella

misma y que mañana podría decir un presidente que por renuncia de los conservadores que representan a su partido en el gabinete, los reemplaza con liberales. d) El último de los conceptos, en el orden en que fue producido, pertenece al eminente tratadista doctor Francisco de Paula Pérez y está contenido en declaraciones publicadas en el ejemplar del periódico que se trajo a los autos. El doctor Pérez opina que con la elección de un solo conjuez le parece que se abre un camino muy peligroso para romper la paridad establecida en el Plebiscito; y cree que el camino indicado es el de establecer sorteos separados. De un lado el sorteo de conjuez conservador y de otro un conjuez liberal. No extiende más sus opiniones el distinguido jurista. Por otro lado, el doctor Escobar Sierra, refiriéndose concretamente al tema debatido (Fl. 349 y ss.), opina que la exótica tesis sin antecedentes en nuestra organización judicial, se apoya en una casuística interpretación del artículo 12 de la reforma constitucional plebiscitaria. Que el espíritu y la letra del artículo son claros en cuanto ordenan que la Corte y el Consejo sean paritarios, con lo cual se estableció la igualdad de representación de los partidos políticos en la rama judicial del Poder Público, modificando el régimen anterior de representación proporcional. La norma se refiere, pues, a la composición paritaria para asegurar la igualdad de la representación política. Y dice: 'El texto del artículo 12 tiene, como es obvio, un carácter sustantivo y no adjetivo y de procedimiento. No exige que las decisiones judiciales, bien se trate de autos o sentencias, se adopten

paritariamente porque para que esta interpretación fuese válida el constituyente habría exigido este requisito de modo expreso, como hubiera sido el caso si se hubiese implantado en la rama judicial la votación calificada de las dos terceras partes. Así se explica que un solo Consejero de Estado, un Magistrado de la Corte Suprema o de Tribunal, dada su calidad de sustanciador o ponente, sin atender a su filiación política, profiera autos y al mismo tiempo oriente y dirija la tramitación de un juicio o de un proceso. Así se explica también que con la concurrencia de un conjuez, el Consejo de Estado haya dictado fallo o sentencia en Sala dentro de la cual se registraba mayoría de Consejeros de un partido sobre el otro. 'La norma plebiscitaria, que es sustantiva, ignora a los conjueces porque esta institución tiene un carácter supletorio, adjetivo accidental, de reglamento, cuya existencia se justifica en los casos de impedimentos o recusaciones o de empate en las decisiones judiciales. Sin embargo y en desarrollo del artículo 57 del C. J. la lista de conjueces es paritaria y así está formada e integrada en el honorable Consejo de Estado. Cuando la norma constitucional dice que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán paritarios se refiere concreta y directamente a los Magistrados y Consejeros titulares, o sea a quienes integran de modo permanente y estable dichas corporaciones, circunstancia que los hace miembros de la Rama Judicial, cuando, por contraste, los conjueces no pueden ser empleados' de los ramos Ejecutivo y Judicial de la República (Art. 58 del C. J.), ni pueden ser

conjueces tampoco los miembros del Poder Legislativo mientras gocen de inmunidad; de igual manera a los empleados del Ministerio Público les está prohibido ser con jueces. Por la misma razón estos últimos, los conjueces, no devengan sueldo y carecen de las prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros de la Rama Judicial. Los con jueces, en rigor de verdad y en pura técnica, no son Consejeros de Estado ni Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o de los Tribunales. 'La institución del conjuez es precaria, transitoria, de orden reglamentario. En los casos de empate y para dirimirlo se sortea un conjuez, acto éste que es obra de suerte y azar, buscando un número impar que haga factible la solución definitiva de una controversia. Y en la suerte no hay paridad. Tales los presupuestos que la Sala Unitaria tiene a su estudio. Para resolver sobre la cuestión planteada, en su fondo mismo. SE CONSIDERA Varios son los argumentos coincidentes en los alegatos de los distinguidos abogados que son parte en este juicio y en las opiniones de los juristas cuyos conceptos fueron allegados al proceso. Y sin perjuicio de referirse adelante particularizadamente a varias razones que unos y otros exponen y que no pueden cobijarse en un mismo análisis, se dirá que ciertamente, según el artículo 12 del Decreto 0251 de 1957, "la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán paritarios". Significa lo anterior, en el lenguaje del derecho colombiano y en la concepción política que determinó a aquella reforma plebiscitaria, que dichas

entidades superiores de la Administración de Justicia deben integrarse, en cuanto al número y condición de sus Miembros, en forma par, ésto es, exactamente divisible por dos, según el contenido propio de ese vocablo, y, además, que cada una de las dos mitades resultantes de tal división esté constituida por funcionarios de una misma filiación política, en el sentido de pertenencia a uno de los dos partidos tradicionales de Colombia. En consecuencia con este entendimiento, que de aquella suerte cobró jerarquía constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado se integraron en la dicha forma paritaria, y así funcionan para el cumplimiento del poder que les está atribuido. En materia de conjueces, funcionarios de derecho, investidos transitoriamente, para un asunto singular que la ley determina, de las mismas facultades que el titular de un desempeño judicial, la paridad y el criterio superior que la informó, también se atienden y se realizan en la composición del Cuerpo de ellos, asimismo por un número y en la filiación política de sus integrantes. Por eso los conjueces de la Corte y del Consejo de Estado responden, en las condiciones antedichas, al ordenamiento constitucional mencionado, que se satisface en la selección de quienes integran dicho Cuerpo y en el nombramiento consiguiente, actos que se efectúan con expresión de la regla sobre paridad. Mas hasta aquí llega, y sólo hasta aquí debe llegar, en esta materia, el celo paritario en la función judicial. Porque cumplidas todas las previsiones para la composición y el funcionamiento de las corporaciones mencionadas, en orden a la

igualdad de poder de los dos partidos políticos, aun en la Administración de Justicia, e integrado del mismo modo el Cuerpo de conjueces, ninguna norma reclama nada más, con su letra ni con su espíritu, y porque la lógica impone que, satisfechas aquellas condiciones constitucionales en el organismo titular, lo accidental de funcionamiento conlleva, en lo escogido paritariamente, el criterio y la sustancia que lo generan. En otras palabras, la condición paritaria en las corporaciones judiciales se refiere a su composición, por cuanto en ésta se concretan la igualdad o el equilibrio de poder entre los dos partidos políticos a que atendió el Plebiscito. Pero tal paridad no puede confundirse, conceptual y prácticamente, al desarrollarse o cumplirse las funciones de aquellos organismos, en el número de votos para las decisiones que deban adoptar o proferir, conforme a la ley. No existe, pues, en el sorteo de un conjuez para dirimir un empate quebranto alguno de la norma plebiscitaria en examen, ya que si la resolución del asunto singular que lo produjo se remite a un solo voto, ello obedece a la naturaleza misma de las cosas y no a que el organismo propiamente dicho haya dejado de ser paritario en su composición constitucional. Del mismo modo como no sucede así por el hecho de que, en su composición y funcionamiento originales, se produzcan o puedan producirse decisiones por mayoría formada con un número impar de votos. Lo indispensable constitucionalmente es la composición paritaria de la Corporación, la cual se mantiene, aun en el caso del conjuez sorteado para

dirimir un empate, según las razones expuestas, y no el que la mayoría para las decisiones se componga, de modo necesario, de un número par de votos, concepción extrema y más claramente inadmisible si se pretendiera también que tal paridad debe registrarse hasta en la filiación política de quienes los emiten. El entendimiento expuesto es el que consulta, además, la práctica constante del Consejo de Estado y de las Corporaciones del poder judicial, sin ninguna excepción conocida, aun con posterioridad a aquella Reforma Constitucional. Y es el que encuentra registro en las normas legales relativas al funcionamiento de ellas, después de la dicha reforma. Así, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia está dividida en dos secciones, cada una de tres miembros, con poder decisorio de los asuntos que les competen, y no cabría predicar de ellas que son inconstitucionales en su composición y funcionamiento por dicha circunstancia impar, ya que mantiene la paridad, en número de seis, en dicha Sala, y con ella y con la de las demás Salas, la paridad total de la Corporación. Asimismo, de las resoluciones de tres Magistrados, en Sala de Decisión, conforme a las reglas de competencia, tampoco se ha sospechado que sean inconstitucionales, por impares, seguramente porque el Tribunal de que forman parte satisface la condición paritaria, en su composición integral. Y el artículo 5 del Decreto 1356 de 1964, posterior a la reforma plebiscitaria e integrante de los que constituyen la denominada Reforma Judicial, elaborada con la intervención de juristas de todas las corrientes políticas, establece que cuando se produzca

empate en aquellos Tribunales o Salas que se componen tan sólo de dos miembros, tal situación debe resolverse mediante la intervención, por sorteo, de otro Magistrado, uno en su número, en actuación impar que tampoco vulnera la paridad constitucional. De estas regulaciones de derecho positivo concebidas, como se ha dicho, con posterioridad al Plebiscito de 1957 no cabe decir, ni nadie lo ha pretendido así hasta la fecha, que sean violadoras del orden constitucional, en el punto concreto examinado. Ellas consultan la lógica y la naturaleza de las cosas y respaldan el criterio con que debe enfocarse la importante cuestión dilucidada. No alcanza a imaginarse el distinguido jurista, doctor Eduardo Zuleta Angel, en presencia del ordenamiento del artículo 12 del Plebiscito, cuáles puedan ser los argumentos que se hayan expuesto para sostener la tesis de que eventualmente el Consejo puede estar integrado para fallar por trece consejeros. Además de los razonamientos contenidos en los epígrafes anteriores, cabe decirse que en el caso de sorteo de conjuez para dirimir un empate, no puede sostenerse que la corporación ha dejado de ser paritaria, ni tampoco el cuerpo de conjueces. El espíritu de la reforma plebiscitaria fue el de hacer corporaciones con igual representación de los partidos políticos y dentro de tales corporaciones incluyó a la Corte y al Consejo de Estado porque en un sistema democrático, y el nuestro lo es, tanto el Congreso, como el Gobierno mismo y los Tribunales representan la voluntad general y son reflejo de la opinión pública predominante en un momento

dado. Mas sería imposible sostener que ese mismo espíritu haya concebido una justicia paritaria, porque la justicia es una, indivisible y se traduce en la aplicación de la norma expedida por vía general y abstracta a un caso en controversia. Aquí, y para rebatir igualmente las opiniones de los doctores Rendón Gaviria y Montes Herrera, vale la pena apuntar lo siguiente: Una de las varias definiciones que trae Escriche en su diccionario de la Legislación y la Jurisprudencia dice que la justicia es el poder de hacer que a cada cual se dé su derecho y la administración de ese poder, agregando que consideraba como el poder de hacer que se ejecute lo que es justo, se la ha expresado vendada, con una balanza en la mano y una espada en la otra para demostrar que obra sin acepción de personas, que examina y pesa el derecho de las partes y que tiene la fuerza para llevar a efecto sus decisiones y hacer reinar el orden. Y es el juez, el que la depara, considerada como la administración del poder judicial; el que está revestido de la potestad de administrar justicia, de aplicar las leyes: "hornos bonos que son puestos para mandar el facer derecho", según las partidas. Como no existe ni podría existir entre nosotros la justicia política, ningún juez, así sea el transitorio llamado conjuez, para deparar el derecho y aplicarlo necesita compartir su responsabilidad con otro de distinta filiación política. Los mismos Tribunales, ya se ha dicho aquí, deciden y fallan bien por mayoría en las Salas o bien unitariamente sin que jamás se haya sostenido que necesitan compartir su

grave misión con nadie, ni hacer que sus fallos sean tomados por paridad política. Otra cosa es que para llenar las vacantes en la Corte o en el Consejo o en su Cuerpo de conjueces, se proceda por mandato de la norma conservando la igualdad en la representación política. Y así se hace: cuando quiera que un con juez renuncia o es separado del cuadro, se le reemplaza con otro de su mismo partido con lo cual se cumple el precepto de la reforma constitucional. Cosa distinta acontece cuando por disposición legal debe ser escogido por sorteo un conjuez para dirimir un empate o para reemplazar a un Magistrado impedido. Allí y por la suerte se designa al juzgador, no al miembro de una colectividad política. Y no vale el argumento del doctor Montes Herrera, espacioso por lo demás, de que lo actuado por esta Corporación es abrir a la reforma constitucional una puerta tan ancha como ella misma y que un presidente podría mañana, por renuncia de los conservadores que representan a su partido en el gabinete reemplazarlos con liberales. Cumple el Mandatario con la norma constitucional cuando reemplaza a uno o más Ministros con otros de la misma filiación de cada uno de los que salen, como cumple el Consejo cuando reemplaza a un con juez en el cuadro o integración del cuerpo, con otro del mismo partido, cuerpo que sigue siendo paritario. Pero así como un Ministro decide en lo de su ramo sin compartir con otro de distinto partido esa decisión, así lo hace el Magistrado y lo hace el conjuez. Acontece lo mismo, valga el ejemplo, cuando un desacuerdo entre los dos peritos

principales en un caso dado, lo dirime un tercero que no necesitaría jamás de otro de filiación contraria para actuar y conceptuar.

Pero hay más: Para desoír otras razones de los distinguidos conceptuantes valga decir que a la ley hay que darle un sentido que la haga operante, buscarle su contenido práctico y la ley no querría que con tesis como las rebatidas aquí, se produjeran sucesivos empates entre conjueces paritarios al punto de que las causas se perpetuaran sin solución definitiva.

De ninguna manera un empate, en estas materias de la justicia, se produce porque se dividan las opiniones que empatan, entre liberales de un lado que aquí sería de un bando y conservadores del otro. No hay, al sentenciar sobre una contención cualquiera, deslinde político sino divergencias jurídicas, de interpretación o de doctrina. El empate que se produzca no lo dirime un bando o color político sino una tesis jurídica, un juez. El conjuez, por lo demás, es un Magistrado que accidentalmente interviene en determinado negocio, ya sea para completar una mayoría que no ha podido formarse en la discusión de un proyecto de sentencia ora para reemplazar al titular impedido. Pueden ser recusados en los mismos casos que con los Magistrados tocan, pero no devengan sueldo. Los asuntos que debe resolver la Sala, por mandato de la ley, deben ser fallados por mayoría absoluta en cuanto a la parte resolutiva, y por mayoría relativa respecto de la motiva. Es entendido que la mayoría absoluta es la mitad más uno del total y relativa la que tiene más votos entre las distintas tesis que se expongan.

Cuando un proyecto de decisión no es aceptado por la mayoría de la Sala y el número de Magistrados es par y se produce empate en la decisión del asunto, como en el caso presente, tal situación la resuelve un conjuez. En este evento y como lo sostienen tratadistas de Derecho Procesal Civil, el fallo es firmado por un número de Magistrados superior en uno al que ordinariamente actúa en la decisión de todo negocio. Según el artículo 59 del C. J., en concordancia con el artículo 21 del Reglamento del Consejo, los conjueces sirven para reemplazar a los Magistrados que sean o estén impedidos en alguna causa o negocio, y para dirimir, en caso de empate, las discordias entre los Magistrados, trátese de un auto o de una sentencia. Fácilmente puede advertirse que la actividad del con juez se reduce a un negocio determinado, pues carece de la generalidad que tienen los empleados judiciales propiamente dichos. Y conviene relevar que entre los conjueces entra a actuar el que indique el sorteo que dispone el artículo 61 del C. J., sorteo que es dispuesto con anterioridad y con conocimiento de las partes y del público. En el presente negocio la Sala dispuso el sorteo de un solo conjuez en providencia que no fue reclamada por las partes y que causó ejecutoria. Lo dicho anteriormente es suficiente para no acceder a la petición formulada. Por lo expuesto, se niega la solicitud a que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia. Copíese y notifíquese.

JORGE A, VELASQUEZ D. LUIS JIMENEZ FORERO, SECRETARIO