CE-SP-EXP1982-N921

INCOMPATIBILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JURISDICCIONAL Para desempeñar cualquier otro cargo retribuido y los de elección popular y de representación política. Interpretación del numeral 2o. del artículo 25 y 80 del Decreto 250 de 1970. — INCOMPATIBILIDADES DE LOS NOTARIOS. — Para ejercer cargos de representación política que envuelven los cargos de miembros de las Juntas Directivas de las entidades administrativas distritales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: MARIO ENRIQUE PEREZ Bogotá, D. E, veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 921

Actor: JOSE JESUS LA VERDE OSPINA

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE CALARCA Referencia: Expediente número 921.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de mayo de 1982, dictada por el Tribunal del Quindío, por la cual fue decidido en primera instancia el proceso de la referencia. LA DEMANDA En ejercicio de la acción electoral establecida en el capítulo XX del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano José Jesús Laverde Ospina solicitó ante el mencionado Tribunal la nulidad de los Decretos números 001 y 002 del 8 de enero de 1982, originarios de la Alcaldía Municipal de Calarcá (Quindío). Por medio de los cuales fueron integradas las diversas Juntas Administradoras de las entidades administrativas de dicho Municipio.

Como fundamentos de hecho narra la demanda, en resumen, que fueron designados miembros de las citadas juntas las doctoras Fanny Moya de Serrano, Juez Civil del Circuito de Calarcá, y Beatriz Mejía de G., Juez Segundo Civil del Municipio del mismo nombre, así como también los siguientes funcionarios: el Notario Primero; la Directora de la Seccional del Quindío de la Caja Nacional de Previsión, doctora Alba Marina Monroy F.; la Jefe de una de las secciones de la Caja Departamental de Previsión Social, doctora Cristina Franco Soto, y el Contador de las Empresas Públicas Municipales, señor Alvaro Hincapié Palacio. Agrega que todos los empleados nombrados en las Juntas Municipales tienen hora-río laboral de ocho horas diarias, por lo cual al asistir a las reuniones de las juntas en cuestión perjudican el normal despacho público durante dos o más horas. Como normas violadas el demandante señala los artículos 64 de la Constitución Nacional, 1o de la Ley 78 de 1931, 1o del Decreto 1713 de 1960 y 307 del C. R. P. y M. Indica también, aunque sin precisar los artículos, la Ley (sic) 1660 de 1978 y el Decreto 250 de 1970. No sin esfuerzo, dada la deficiencia de la demanda, se puede concluir que el concepto de la violación radica en que la Alcaldía Municipal de Calarcá no podía designar para las anotadas juntas a funcionarios públicos y, menos aún, a jueces. EL PROCESO Fue rítuado conforme a la Ley y no se observa causal de nulidad que invalide la actuación.

En el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar personalmente a las jueces y a los funcionarios a que ya se aludió, orden que fue cumplida y, de otra parte, el a-quo adicionó dicho auto, en el sentido de disponer que se hiciera la notificación por medio de edicto, en la forma prevista en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 85 de 1961. Esta notificación también se llevó a cabo. El ciudadano abogado Osear Jiménez Leal impugnó la demanda, aduciendo, en cuanto a las Jueces, que en las Juntas Municipales no reciben ninguna remuneración y que el horario de las reuniones no coincide necesariamente con la jornada judicial de ellas, toda vez que las Juntas sesionan en horas nó hábiles de oficina. Y en lo relacionado con las otras designaciones, dice que por tratarse de empleados públicos tienen derecho a percibir remuneración hasta por dos Juntas o Consejos Directivos, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 3130 de 1968. LA SENTENCIA APELADA Tras insertar en su casi totalidad la demanda, el escrito de impugnación, la vista fiscal de la primera instancia y dos oficios del Alcalde de Calarcá, el a-quo denegó las pretensiones de la demanda. Opina el sentenciador de primer grado, en síntesis, que a las servidoras de la Rama Jurisdiccional no les asiste la incompatibilidad imputada por estar probado que ellas no fueron nombradas por el Alcalde para ejercer cargos políticos remunerados que tengan jornada diurna, ni representación política. Y en lo atinente a los funcionarios o empleados públicos que también fueron designados

por el Alcalde en las Juntas, comenta que el actor no probó la calidad de tales, cuestión indispensable para conocer sus atribuciones e incompatibilidades. "Por tanto, dice, estando en presencia de simples ciudadanos no puede el Tribunal compartir las meras afirmaciones y apreciaciones del recurrente en lo que atañe a su carácter de servidores oficiales, pues su demostración se hace para concluir si se quebrantaron realmente las normas legales que de superior jerarquía éste reseña como violadas". EL CONCEPTO FISCAL La Fiscal Sexta de la Corporación, doctora Susana Montes de Echeverry, solicita en su concepto de fondo que se confirme la providencia recurrida y que se ordene la expedición de copia de toda la actuación, con destino a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, con el objeto de que sea investigada la situación individual de las Jueces de que se ha hecho mención, por estimar que si bien no les asiste inhabilidad para ser designadas miembros de las Juntas, sí hay incompatibilidad para el desempeño del cargo jurisdiccional y del administrativo. La posición jurídica de la Agente del Ministerio Público se halla contenida, en lo esencial, en los apartes que de su concepto se transcriben en esta providencia, el cual se inicia así: "En primer lugar, cree la Fiscalía necesario hacer, muy brevemente, la diferenciación entre lo que constituye inhabilidad para ser designado en un cargo y lo que significa el régimen de incompatibilidades durante el ejercicio de un cargo público. "El primer aspecto hace relación con la condición de ilegible desde el punto legal,

es decir con la posibilidad jurídica de que una persona pueda ser designada para cumplir una determinada función pública. El segundo toca con la imposibilidad, también jurídica, del ejercicio simultáneo de dos cargos públicos o de un cargo de tal naturaleza con la realización de determinadas actividades. "Conforme con lo anterior, las causales señaladas por el demandante en el presente proceso, no podrán conducir a la nulidad del acto administrativo de designación como miembros (sic) de las juntas directivas o administradoras para las cuales fueron señaladas las personas indicadas en el libelo, pues todas ellas se dirigen hacia el hecho posterior al nombramiento cual es el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos". En lo que atañe a las Jueces se refiere a la parte final del inciso 3o. del artículo 160 de la Constitución Nacional, que dice: "Los cargos de la Rama Jurisdiccional no son acumulables, y son incompatibles con el ejercicio de cualquier otro cargo retribuido y con toda participación en el ejercicio de la abogacía. Solamente se exceptúan de esta disposición los cargos docentes". Igualmente alude el artículo 80 del Decreto 250 de 1970, reiterativo del canon fundamental antes transcrito, y con respecto a ellos comenta: "Es decir que, tomando literalmente los textos transcritos, no existiría incompatibilidad para el ejercicio de un cargo en la rama jurisdiccional y otro no retribuido de carácter público, tal como lo entendió tanto la Fiscalía como el Juez en la primera instancia. "Sin embargo, estima este Despacho, que es preciso recordar el contenido del artículo 25 del mismo Decreto 250, según el cual, los cargos en la rama

jurisdiccional se pierden: '2. Por ejercer otro cargo público. Sin embargo, quienes ejerzan cargo en propiedad no lo perderán cuando fueren designados interinamente o por encargo para otro de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público'. (Subrayas del Despacho)". "Significa lo anterior, con toda claridad, que no es posible acumular cargos que pertenezcan a la rama jurisdiccional y a la rama ejecutiva para su ejercicio simultáneo y que, por vía de excepción, pueden los funcionarios judiciales ejercer en interinidad o por encargo otro cargo en la rama judicial, para lo cual, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 250, tendrán derecho a gozar de una licencia, pero jamás podrán ejercer simultáneamente un cargo en la rama judicial y otro en la ejecutiva, ni aún obtener licencia en la primera para pasar a ocupar en interinidad uno en la segunda". De lo anterior deduce la señora Fiscal que carece de importancia determinar si el cargo para el cual fueron designadas las referidas Jueces por el Alcalde del Municipio de Calarcá es remunerado o no, porque se ha violado una prohibición absoluta. Sobre la situación jurídica de los restantes empleados se declara acorde con lo afirmado por el a-quo, en el sentido de no estar comprobado que revisten ese carácter, "circunstancia que releva de cualquier análisis de su posible inhabilidad para ser elegidos, como causal de anulación de los respectivos actos administrativos". En este sentido asevera que aún acreditándose por medio de un auto para mejor proveer esa calidad, ese solo hecho no los inhabilitaría para ser designados miembros de las Juntas Administradoras de las entidades

descentralizadas del orden municipal, lo cual arrojaría la conclusión de que, con respecto a tales empleados, no habría vicio en los actos acusados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Los hechos comprobados Los actos administrativos impugnados dan cuenta de que las personas a que hace referencia la demanda fueron designados por el Alcalde Municipal de Calarcá miembros de las juntas directivas de varios organismos descentralizados de ese Distrito. En efecto, por el Decreto número 001 de 1982 fue nombrado el señor Elkin García Tobón, a quien la demanda alude in nominadamente como "el Notario Primero", principal de la Junta Directiva de las Empresas Municipales, y las doctoras Cristina Franco Soto y Alba Marina Monroy F., principal y suplente, en su orden, de la Junta Directiva de la Caja de previsión Social Municipal. Y por el Decreto número 002 del mismo año fueron llamadas las doctoras Fanny Moya de Serrano y Beatriz Mejía de G. a ocupar los cargos de principal y suplente, respectivamente, de la Junta Directiva de Planeación, y el señor Alvaro Hincapié Palacio el de miembro principal de la Corporación de Turismo.

Ahora bien, con el certificado del Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia aparece demostrado que las doctoras Fanny Moya de Serrano y Beatriz M. de Gutiérrez ejercen las funciones de Juez Civil del Circuito y Juez Segundo Civil Municipal de Calarcá, y que fueron designadas mediante Acuerdo número 025 de 24 de julio de 1979 (F. 8 cuaderno 2). En cambio, hay total ausencia de prueba con respecto a la calidad de empleados

públicos por parte de las personas a quienes la demanda señala como Directora de la Seccional del Quindío de la Caja Nacional de Previsión y Contador de las Empresas Públicas Municipales. No así en relación con quien la misma menciona como Notario Primero, pues el oficio número 073 de lo. de marzo de 1982, dirigido por el Alcalde de Calarcá al Tribunal Administrativo del Quindío en respuesta a un despacho de éste, permite inferir que el Notario es el doctor Elkin García Tobón. Ciertamente, en el oficio se lee: "En el punto tercero, certifico que es cierto que por medio del Decreto 001 del 8 de enero de 1982 se designó al Notario lo. Elkin García Tobón, como Miembro Principal de la Junta de las Empresas Públicas de Calarcá". Este oficio, atendida la manera como está redactado y su fecha, muy posterior a la del acto de nombramiento como miembro de la Junta, sirve también para establecer el ejercicio de ambos cargos.

II. El caso sub-judice Por los distintos regímenes legales a que se hallan sometidas las personas que recibieron nombramientos por medio de los Decretos cuya legalidad se examina, corresponde dividir el análisis del presente asunto en tres puntos, así: el de las funcionarías que pertenecen a la rama jurisdiccional, el del Notario Público y el de los empleados simplemente administrativos. a) Las jueces.

Ya se vio que los artículos 160 de la Carta Política y 80 del Decreto Ley 250 de 1970, que desarrolla el anterior precepto constitucional, prescriben que los cargos

de la rama jurisdiccional son incompatibles con el ejercicio de cualquier otro cargo retribuido. Pues bien, en el caso sub-lite se tiene que los cargos para los cuales fueron nombradas las mencionadas Jueces son ad honores y que su ejercicio no demanda mayor tiempo, según lo que certifica el Alcalde Municipal de Calarcá en el oficio número 073 antes citado, cuando dice: "Dichos cargos se desempeñan sin remuneración alguna y sus reuniones, en promedio una mensual, se efectúan preferentemente, en horas no hábiles de oficina, en atención a que sus integrantes ocupan importantes y delicadas posiciones en los distintos campos de la actividad ciudadana". Acreditado como ha quedado que las funcionarías jurisdiccionales fueron designadas para puestos no retribuidos y que las reuniones a las cuales corresponde asistir son muy pocas y en horas en las que los despachos judiciales no se perjudican, debe lo referente al numeral 2 del artículo 25 del Decreto 250, que sanciona con la pérdida de los cargos en la indicada rama el ejercicio de otros empleos públicos. La interpretación que admite el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 250 de 1970 es la de que él se refiere al desempeño de otro cargo oficial remunerado y no el de uno sin retribución, pues lo contrario se opondría al artículo 160 de la Carta, que instituye la incompatibilidad entre los cargos de la Rama Jurisdiccional y "cualquier otro cargo retribuido". Una interpretación distinta sería ajena al verdadero alcance del comentado artículo 160. Por manera que una acertada hermenéutica del numeral 2 del artículo 25 del

Decreto 250 impide en el presente asunto que se pueda considerar que las Jueces en comento estén ejerciendo paralelamente un cargo judicial y otro administrativo y de que , por el aspecto anotado, se hagan acreedoras a la pérdida del primer cargo. No obstante lo expuesto en lo concerniente a remuneraciones cree la Sala que si por este aspecto no hay incompatibilidad, en cambio sí la hay por concepto de la representación política que de por sí tienen los cargos de miembros de las Juntas Directivas de los organismos municipales. Como es sabido, en la práctica se ventilan en dichas Juntas cuestiones que guardan íntima conexión con la política partidista, como por ejemplo, la integración burocrática de esos organismos. Al respecto no debe perderse de vista que las designaciones para las juntas se hacen, por lo general, guardando paridad política, lo que en muchas ocasiones lleva a sus miembros a sostener solidaridad con sus respectivos partidos. En este sentido puede aseverarse que es casi inevitable la actividad política de los integrantes de las referidas Juntas. Lo anterior tiene respaldo legal en el artículo 80 del Decreto 250 de 1970, que instituye una expresa incompatibilidad entre los cargos de la Rama Jurisdiccional y los de elección popular y de representación política. De otra parte, es conveniente para el desarrollo de una sana administración de justicia que su personal sea ajeno a toda actividad administrativa, profesional, política, comercial, etc. que lo sustraiga de su delicado ministerio y que lo desvíe de sus funciones propias. En este orden de ideas, dada la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de miembros de la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social Municipal de

Calarcá por parte de las citadas Jueces, se ordenará en esta providencia que el Tribunal del conocimiento expida copia de la actuación, en lo pertinente, con destino a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. b) El Notario: Al estudiar la situación del Notario Primero de Calarcá a la luz del Decreto 960 de 1970 o Estatuto del Notariado, no se ve que esté abarcado por la incompatibilidad de su artículo 2 porque ella se refiere al "ejercicio de autoridad o jurisdicción", categorías éstas que no posee el cargo de miembro de la Junta Directiva para la cual fue designado. Tampoco con respecto al artículo 10 ibídem, que fue reformado por el 21 de la Ley 23 de 1970, en cuanto dice que "El ejercicio de la función notarial es incompatible con el de todo empleo o cargo público", pues esta disposición debe interpretarse en relación con empleos remunerados y de tiempo completo y no con el de una Junta Municipal cuya retribución máxima es equivalente a honorarios hasta por dos sesiones al mes de reuniones ocasionales. Viene, por último, el artículo 144 ibídem, que consagra la pérdida del cargo de Notario por el ejercicio de otro cargo público, cuyo análisis se omite en vista de que se halla concebido en forma análoga al artículo 25 del Decreto 250 de 1970, ya analizado, y que por lo tanto admite los mismos comentarios hechos con respecto de éste. Pero a pesar de lo que se acaba de exponer en materia de retribuciones, en opinión de la Sala sí existe incompatibilidad por el lado de la representación

política que envuelven los cargos de miembros de las Juntas Directivas de las entidades administrativas distritales, según las consideraciones hechas en esta providencia sobre el particular, a las cuales se remite la Sala. Por lo demás, esta incompatibilidad especial está prevista en el artículo 10 del Estatuto de Notariado. Finalmente, atendidas las funciones de los Notarios que son tan sui géneris e importantes, resulta inusitado que un Notario haga parte de las indicadas Juntas. En virtud de la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de miembro de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Calarcá por parte del referido Notario, también se dispondrá aquí que el tribunal a-quo expida copia de la actuación, en lo pertinente, para ser remitidas a la Superintendencia de Notariado y Registro, para lo de su cargo. c) Los empleados administrativos: En lo que respecta a los empleados simplemente administrativos nombrados en las juntas, dice el actor que uno de ellos desempeña un cargo nacional (la Directora de la Seccional del Quindío de la Caja Nacional de Previsión) y que los otros ejercen puestos municipales (la Jefe de la Sección de la Caja Departamental de previsión Social y el Contador de las Empresas Públicas). El artículo 26 del Decreto Ley 3130 de 1968 o estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, autoriza a estos empleados para asistir a juntas oficiales, así: "Los empleados o funcionarios públicos no podrán recibir remuneración por más de dos juntas o consejos directivos de que formen parte en virtud de mandato legal o por delegación". Esta disposición se halla ratificada por

el artículo 32 del Decreto Ley 1042 de 1978, que versa sobre la nomenclatura y clasificación de los empleos del área nacional, que por medio de su literal d) les permite a los empleados nacionales recibir asignaciones "que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibirse honorarios por la asistencia a más de dos de ellas". Consiguientemente, no ofrece ningún problema la persona designada Directora de la Caja Nacional de Previsión —Seccional del Quindío—, pues además de no estar demostrado en el plenario el ejercicio del cargo y de no existir incompatibilidad, tal cargo no es remunerado. Los empleados de la esfera municipal involucrados en la demanda no fueron designados para Juntas que retribuyan la asistencia de sus miembros, ya que según se desprende de los oficios 073 y 074 de 1o de marzo de 1982, del Alcalde de Calarcá, que obra en el expediente (fl.s 11 y 9 de los cuadernos 2 y 3, respectivamente), las únicas juntas que pagan estipendios son las de las Empresas Públicas, Valorización y Fondo Rotatorio, y para una de estas solamente quedó designado el mencionado Notario. En este orden de ideas, como los empleados municipales incorporados a las Juntas no están retribuidos, tampoco quedan cobijados por la prohibición del artículo 307 del C. R. P. y M., aplicable a todos los servidores oficiales, que expresa: "Por regla general, una misma persona no puede desempeñar a un tiempo dos o más destinos remunerados" (subraya la Sala). Además no se

acreditó el desempeño de los cargos por parte de ellos. Como puede observarse, el sistema colombiano en materia de incompatibilidades para el desempeño de cargos está inspirado especialmente en el artículo 64 de la Constitución Nacional, que prohíbe de manera absoluta "recibir más de una asignación del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes", entendiéndose por Tesoro Público el de la Nación, los departamentos y los municipios. Pero al lado de la incompatibilidad remunerativa operan otras de diferentes clases, una de las cuales es la naturaleza política de los cargos. Finalmente, la Sala agrega esta consideración: Lo cuestionado en este proceso son dos decretos de nombramiento y no la incompatibilidad sobreviniente por el hecho de ejercerse coetáneamente dos cargos, siendo que cualquier empleado o funcionario puede ser designado para el desempeño de otro destino público, sin que por esta sola razón el correspondiente acto, en sí mismo considerado, quede viciado de nulidad. Además, el beneficiado con un nuevo nombramiento puede aceptar o no el otro cargo, tal como lo prevé el artículo 308 del C. R. P. y M., que dice: "Cuando un individuo fuere llamado para ejercer a la vez dos o más destinos incompatibles, preferirá el que fuere de su voluntad". Pero lo que en realidad se prohíbe es el ejercicio simultáneo de dos cargos incompatibles entre sí, por uno y otros motivos, caso en el cual la sanción correspondiente la deberá imponer la entidad nominadora o la que tenga asignada competencia para ello.

LA CONCLUSION Recapitulando todo lo que antecede, se llega a la conclusión de que en el asunto de autos se hace procedente reformar la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar que se expidan copias, en lo relacionado con la actuación de las jueces y del Notario a que se ha aludido, con destino a las entidades atrás nombradas, para los efectos a que haya lugar. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, oído el concepto de la señora Agente del Ministerio Público, FALLA Primero. Reformase la sentencia materia del recurso de apelación, así: Expida el Tribunal Administrativo del Quindío, con destino a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia, copia de la actuación relacionada con las doctoras Fanny Moya de Serrano y Beatriz M. de Gutiérrez, Juez Civil del Circuito de Calarcá y Juez Civil Municipal de Calarcá, respectivamente. Compulse el Tribunal Administrativo del Quindío con destino a la Superintendencia de Notariado y Registro, para lo de su cargo, copia de la actuación relacionada con el doctor Elkin García Tobón, Notario Primero de Calarcá. Segundo. En lo demás, confirmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el tres de septiembre de mil novecientos ochenta y dos.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ, ROBERTO SUAREZ FRANCO DARIO QUIÑONES PINILLA,

SECRETARIO