CE-SP-EXP1983-N11055

TITULO X Empates, cambio e importancia de jurisprudencia ESTATUTOS BASICOS 0 DE CARACTER GENERAL. - Están siempre contenidos en leyes o decretos extraordinarios. (Artículo 76 numeral 10 de la Constitución Nacional). Esta clase de estatutos sólo pueden ser dictados por el legislador ordinario o por el extraordinario. ESTATUTO ORGANICO 0 GENERAL DE CADA ENTIDAD DESCENTRALIZADA O DE CADA ESTABLECIMIENTO PUBLICO. Es el que fija las normas generales a las cuales debe ceñirse la Junta Directiva encargada de dictar el estatuto de personal, en tal forma que si éste (el de personal) establece normas distintas o que contraríen lo dicho en el orgánico, se incurre en abierta ilegalidad porque éste es superior a aquél, aunque de todos modos, debe elevar la aprobación del Gobierno conforme a lo previsto en el ordinal b) del artículo 26 del Decreto 1 050 de 1968, según el cual entre las funciones de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos etc. le corresponden "adoptar los estatutos (nótese que no distinguió entre los orgánicos y los de personal) de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno). ESTATUTO DE PERSONAL. - Debe ceñirse a los preceptos contenidos en el orgánico o general del correspondiente instituto. Declárase nulo el artículo 2o. del Acuerdo No. 030 de 1971 proferido por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Cancerología y aprobado por el Decreto 1107 de 1972.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Bogotá, D. E., diciembre dos (2) de mil novecientos ochenta y tres (1983).

Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente No. 11.055. Autoridades Nacionales.

Actor: Asociación de trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología.

En el negocio de la referencia en la correspondiente reunión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se resolvió pasar este negocio ala consideración de la Sala Plena por la importancia del mismo. Por lo tanto, se procede a resolverlo, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES: LA ASOCIACION DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, con personería jurídica y domiciliada en Bogotá, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Consejo de Estado la nulidad del artículo 2o. del Acuerdo No. 30 de 1971, que contiene el Estatuto de Personal del Instituto citado y originario de la junta Directiva del mismo organismo, proferido "en uso de sus facultades legales y en especial las que le confieren los Decretos 3130 de 1968 y 1456 de 1969", aprobatorio del Estatuto Orgánico o General y en desarrollo del cual se profirió el acto acusado, que a su vez fue aprobado mediante Decreto 11072 por el Gobierno Nacional.

Se dice en la demanda que el Acuerdo enjuiciado es ostensiblemente violatorio del Acuerdo aprobado por el Decreto 1456 de 1969, por medio del cual se dictó el estatuto orgánico y general del Instituto Nacional de Cancerología, del

cual es pertinente destacar lo siguiente: "CAPITULO PRIMERO. NATURALEZA OBJETIVO Y FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA. El Instituto Nacional de Cancerología, adscrito al Ministerio de Salud Pública, es un establecimiento público, esto es, una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente que se organiza conforme a las disposiciones establecidas por los Decretos 1598 de 1956, 1050 y 3130 de 1968 y las contenidas en los presentes estatutos. "Artículo tercero. El domicilio del Instituto Nacional de Cancerología, será la ciudad de Bogotá, pero podrá establecer dependencias en otras ciudades del país, según lo considere conveniente la Junta Directiva. El Instituto con sujeción a la política y programas del sector del cual hace parte y a la naturaleza de sus actividades, podrá extender conforme a estos estatutos, su acción a todas las regiones del país creando unidades o dependencias seccionales que podrán coincidir con la división general del territorio. Además buscará la coordinación e integración de sus actividades con los departamentos y demás entidades territoriales cuando se trate de servicios similares. "Artículo cuarto. El Instituto tendrá a su cargo la lucha contra el cáncer y enfermedades afines en todo el territorio de la República ... "Artículo quinto. El Instituto estará dirigido y administrado por la Junta Directiva, el Director y los demás funcionarios que determinen los actos de la Junta. "Artículo octavo. Son funciones de la Junta Directiva: "Las funciones de la Junta del Instituto se dividen en tres clases: I. Clase A)

Que requieren para su validez la aprobación de¡ Gobierno Nacional. II. Clase B) Que requieren para su validez el voto favorable del Ministro de Salud Pública o su delegado. III. Clase C) Que no requieren para su validez de ninguna formalidad especial. "Pertenecen a la Clase A): a) ADOPTAR LOS ESTATUTOS Y CUALQUIER REFORMA QUE A ELLOS SE INTRODUZCA. (Mayúsculas no son del texto). (Se refiere a los estatutos orgánicos o generales del Instituto de Cancerología). b) ADOPTAR EL ESTATUTO DE PERSONAL CONFORME A LAS DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA MATERIA (Mayúsculas no son del texto). "CAPITULO VI. Artículo treinta. Todas las personas que prestan servicios en el Instituto, son empleados públicos y por lo tanto, estarán sometidos al régimen legal vigente para los mismos. NO OBSTANTE LO ANTERIOR

CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO QUINTO DEL DECRETO

3135 DE 1968, PODRAN VINCULARSE MEDIANTE CONTRATO DE

TRABAJO LAS PERSONAS QUE DESEMPEÑAN LAS SIGUIENTES

ACTIVIDADES: a) SERVICIOS PROFESIONALES EN MATERIA DE

ASESORIA CIENTIFICA O JURIDICA. b) CONSTRUCCION Y

SOSTENIMIENTO DE OBRAS Y EQUIPOS. e) LABORES DE ASEO, SERVICIO DE ALIMENTACION, LAVADO, PLANCHADO DE ROPASY ASISTENCIA DOMESTICA. (Mayúsculas no son del texto). "Artículo treinta y siete. PARA SU VALIDEZ, LAS MODIFICACIONES 0

REFORMAS A ESTOS ESTATUTOS REQUIEREN LA APROBACION DE LA

JUNTA DIRECTIVA Y DEL GOBIERNO NACIONAL".

Con posterioridad a la expedición del decreto transcrito en parte, se dictó el Decreto 1107 de 1972, que es el enjuiciado, por el cual se aprobó el Acuerdo No. 30 que contiene el estatuto de personal del Instituto Nacional de Cancerología, en el cual se dispuso, expresamente, que sólo podrá ser modificado por la Junta Directiva "DENTRO DE LAS FUNCIONES QUE LE CONFIERE EL ESTATUTO ORGANICO EN LA CLASE A) con aprobación del Gobierno y que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". (Mayúsculas de la Sala). Se dispuso, además, en el Capítulo Primero, artículos 1o. y 2o., lo que a continuación se transcribe: "EL PRESENTE ESTATUTO REGULA LA ADMINISTRACION DEL PERSONAL QUE PRESTA SUS SERVICIOS AL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, establecimiento público creado por el Decreto 1598 de 1956 y reorganizado por el Decreto 1456 de 1969. (Estatuto Orgánico). Artículo 2o. Las personas que prestan sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología son empleados públicos y por lo tanto están sujetos a las disposiciones legales vigentes para ellos. (Se subraya). Quienes presten sus servicios de manera ocasional o temporal no son empleados ni trabajadores sino meros auxiliares de la administración y no adquieren por este solo hecho el carácter de empleados oficiales". Como se desprende de la confrontación entre los dos estatutos, el Orgánico y el de Personal bien se ve que para la validez de los dos, es necesaria la aprobación del Gobierno Nacional, formalidad esta que, en efecto, se cumplió,

en los dos mediante la expedición de los correspondientes decretos, por lo cual la Fiscalía Cuarta del Consejo conceptuó que ambos estatutos tienen la misma categoría, que ninguno de los dos primo sobre el otro y que, por lo tanto, por este aspecto no le asiste razón al demandante. Sinembargo, la Sala cree que la Fiscalía está equivocada si se tiene en cuenta lo siguiente: En primer lugar, es necesario distinguir entre los estatutos básicos o de carácter general a los cuales se refiere el numeral 10) del artículo 76 de la Constitución Nacional, que están siempre contenidos en leyes o decretos extraordinarios y que son aplicables a todos los establecimientos públicos, a todas las empresas oficiales y a todas las entidades descentralizadas. Como ejemplo especial para el caso está el Decreto Extraordinario 3130 de 1968 "por el cual se dicta el estatuto de las entidades descentralizadas del orden nacional" y se dictan normas generales que guíen su organización y funcionamiento, etc. Esta clase de estatutos sólo pueden ser dictados por el legislador ordinario o por el extraordinario como ya se vio y no tienen nada que hacer en el caso de estudio. Existe otra clase de estatuto que es el llamado orgánico o general de cada entidad descentralizada o de cada establecimiento público que es el que fija las normas generales a las cuales debe ceñirse la Junta Directiva encargada de dictar el estatuto de personal, en forma tal que si éste (el de personal) establece normas distintas o que contraríen lo dicho en el orgánico, se incurre en abierta ilegalidad porque éste es superior a aquél, aunque de todos modos,

debe llevar la aprobación del Gobierno conforme a lo previsto en el ordinal b)del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, según el cual entre las funciones de las Juntas o Consejos Directivos, de los establecimientos públicos etc., le corresponden "adoptar los estatutos (nótese que no distinguió entre los orgánicos y los de personal) de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno". Procede observar además que este precepto no ha sido demandado. Viene una tercera categoría de estatuto y es el denominado de personal que debe ceñirse a los preceptos contenidos en el orgánico o general del correspondiente Instituto, tanto más si se tiene en cuenta que en el caso concreto de autos, dicho estatuto dice basarse en las facultades previstas en el Decreto 3130 de 1968 (estatuto básico para todas las entidades descentralizadas) y en el Decreto 1456 de 1969 por medio del cual se aprobaron los Estatutos orgánicos o generales del Instituto de Cancerología. En efecto, este decreto tiene como soporte principal lo dispuesto en las siguientes disposiciones legales que están vigentes y cuyo tenor es el siguiente: "Decreto 1050 de 1968 por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional. Artículo 26. De las funciones de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Son funciones de los Consejos Directivos: A)... B) ADOPTAR LOS ESTATUTOS DE LA ENTIDAD Y CUALQUIER REFORMA QUE A ELLOS SE INTRODUZCA Y

SOMETERLOS A LA APROBACION DEL GOBIERNO. (mayúsculas son de la Sala). "Artículo 30. De la actividad de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado se ceñirán en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintas de los allí previstos. . .". Decreto 3135 de 1968 "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. "Artículo 5o. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. EN LOS ESTATUTOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS SE PRECISARA QUE ACTIVIDADES PUEDEN SER DESEMPEÑADAS POR PERSONAS VINCULADAS MEDIANTE CONTRATO DE TRABAJO". (Mayúsculas de la Sala). Decreto 1848, artículo 5o. "CLASIFICACION DE EMPLEADOS OFICIALES. En los estatutos de los establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, a que se refiere el literal b) del artículo 3o. se hará la clasificación correspondiente de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales de esas entidades,

conforme a las reglas del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 de este decreto". Debe hacerse notar también que estos decretos fueron dictados por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 65 de 1967, entre las cuales se le autorizó señalar el "régimen del servicio" para cada una de las entidades descentralizadas. Luego, los estatutos orgánicos o generales, como el que dictó la Junta Directiva del Instituto de Cancerología con aprobación del Gobierno Nacional, facultando a la Junta del mismo organismo para proferir el estatuto de personal, se expidieron con apoyo en lo previsto en las normas anteriormente citadas y por lo tanto priman sobre cualesquiera otras normas que le sean contrarias y de categoría inferior, como sucede con el estatuto de personal contenido en el Decreto 1107 de 1972 que los contiene y que no obstante que fue expedido en uso de las facultades que otorga el Decreto 1456 de 1969 o Estatuto Orgánico, lo contrarió en cuanto dispuso en su artículo 2o. lo siguiente: "Artículo 2o. Las personas que prestan servicios en el Instituto Nacional de Cancerología son empleados públicos y por lo tanto están sujetos a las disposiciones legales vigentes para ellos. Quienes prestan sus servicios de manera ocasional o temporal no son empleados ni trabajadores sino meros auxiliares de la administración y no adquieren por este solo hecho el carácter de empleados oficiales". Y se dice que el estatuto de personal en el precepto anteriormente transcrito contrarió lo previsto en el estatuto orgánico o general del Instituto Nacional de

Cancerología, porque al paso que en aquél se dijo que todas las personas que prestan allí servicios son empleados públicos sin distinción alguna, en éste se dispuso clara y categóricamente en su articulo treinta, lo que se transcribe, a continuación: "Artículo 30. Todas las personas que presten servicios al Instituto son empleados públicos, y por lo tanto, estarán sometidas al régimen legal vigente para los mismos. NO OBSTANTE LO ANTERIOR, conforme a lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 podrán vincularse mediante contrato de trabajo las personas que desempeñan las siguientes actividades: a) Servicios profesionales en materia de asesoría técnica, científica o jurídica. b) Construcción y sostenimiento de obras y equipos. c) Labores de aseo, servicios de alimentación, lavado, planchado de ropa y asistencia doméstica" (se subraya). Si como se ha visto los estatutos de personal del Instituto Nacional de Cancerología no sólo son violatorios de lo previsto en los preceptos legales antes transcritos y especialmente de lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 1050 de 1968, según el cual, como ya fue advertido, los establecimientos públicos, entre otras entidades, deberán ceñirse en el cumplimiento de sus funciones "a la ley o norma que los creó y a sus estatutos" y por otra parte ya se hizo notar que el estatuto de personal suprimió una parte del artículo del general u orgánico según el cual el personal que se relaciona en el artículo 30, puede ser vinculado mediante contrato de trabajo, forzoso es concluir que en el caso de estudio se logró demostrar que el Acuerdo 30 de 1971, aprobado por el Decreto Ejecutivo 1107 de 1972, es

violatorio del Decreto 1456 de 1969 que contiene el estatuto orgánico o general del mencionado Instituto. Se procederá, en consecuencia, a declarar nulo el artículo 2o. del Acuerdo 30 de 1971, proferido por la junta Directiva del Instituto Nacional de Cancerología en cuanto contraría abiertamente las normas legales que se relacionan y examinan en esta providencia y las estatutarias de carácter general y orgánico. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto fiscal, FALLA: DECLARESE NULO EL ARTICULO 2o. DEL ACUERDO No. 30 DE 1971, proferida por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Cancerología y aprobado por el Decreto 1107 de 1972, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, publíquese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala Plena en sesión celebrada el día 22 de noviembre de 1983. Samuel Buitrago Hurtado, presidente, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Carlos Betancur Jaramillo, José Alejandro Bonivento Fernández, aclaración de voto, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Alvaro Orejuela Gómez, Bernardo Ortiz Amaya, Mario Enrique Pérez V., Jacobo Pérez Escobar, aclaración de voto, Gustavo Humberto Rodríguez R., ausente, Roberto Suárez Franco, Eduardo

Suescún Monroy, Jorge Valencia Arango, Joaquín Vanín Tello, ausente. Darío Quiñones Pinilla, Secretario. ESTATUTOS ORGANICOS. - (Aclaración de voto). Con los estatutos orgánicos, se dictan las normas que siguiendo la trayectoria de los contenidos en el acto de creación, deben detallarlos. APROBACION POR

EL GOBIERNO.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

ACLARACION DE VOTO DE JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

Y JACOBO PEREZ ESCOBAR.

Referencia: Expediente No. 11.055.

Actor: Asociación de trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología.

No obstante compartir la decisión de la Sala, queremos aclarar nuestro voto en el punto atinente a la sentencia que dice: "Como se desprenderte la confrontación entre los dos estatutos, el Orgánico y el de Personal bien se ve que para la validez de los dos, es necesaria la aprobación del Gobierno Nacional, formalidad esta que, en efecto, se cumplió, en los dos mediante la expedición de los correspondientes decretos, por lo cual la Fiscalía Cuarta del Consejo conceptuó que ambos estatutos tienen la misma categoría, que ninguno de los dos prima sobre el otro y que, por lo tanto, por este aspecto no le asiste razón al demandante". Es nuestro parecer que la adopción de los estatutos a que se refiere el literal b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968 es el orgánico exclusivamente, y no comprende, por tanto, el de personal. 1o. Cuando el artículo 26 fija las funciones de las Juntas o Consejos Directivos

de los establecimientos públicos y de las empresas industriales del Estado e incluye el "adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno, es para significar que el ordenamiento a que se le exige el sometimiento a la aprobación del Gobierno es que concierne al orgánico, por ser, en verdad, el que ha de contener todas las normas superiores a regir las relaciones y desarrollo de los establecimientos públicos. 2o. El hecho de que en los estatutos del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, y el orgánico, se hubiese dicho, que entre las funciones de la Junta Directiva del Instituto, estála de adoptar el ESTATUTO DE PERSONAL CONFORME A LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES, y que formar clase de los llamados por dicho estatuto de Clase A, requiere para su validez de la aprobación del Gobierno Nacional, no quiere decir que es por mandato de la ley, la atención de este requisito de aprobación, sino por disposición de los propios estatutos. 3o. El acto de creación de un establecimiento público, que es de carácter legal, es el que se encarga de señalar las normas fundamentales para el funcionamiento y ejecución del respectivo ente. Y sobre ese acto, precisamente, debe girar toda la actividad del establecimiento, pero que, en procura de facilitar su gestión, tiene que dictar el ordenamiento pertinente, que no es otro, que el orgánico, sin perjuicio, claro está, que se profieran otros estatutos, como el de personal, pero sin sujeción rigurosa a las exigencias del

literal b) del artículo 26 del decreto. Con los estatutos orgánicos, entonces, se dictan las normas que siguiendo la trayectoria de las contenidas en el acto de creación, deben detallarla. Por esa misma razón, impone que se apruebe por el Gobierno Nacional, para mantener la integridad del acto en sí y los propósitos del servicio. 4o. Es una forma, por tanto, de recortar la autonomía de los establecimientos públicos, al exigir que los estatutos requieran de la aprobación del Gobierno Nacional, como también ocurre cuando se trata de la creación, supresión, modificación v fusión de empleos, como lo dispone el artículo 74 del Decreto 1042 de 1978, pero que no se puede generalizar a cualquier clase de estatuto o de actos de los establecimientos públicos. José Alejandro Bonivento Fernández, Jacobo Pérez Escobar. Bogotá, D. E., diciembre diez (10) de mil novecientos ochenta y tres (1983).