CE-SP-EXP1985-N11064

PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO. - Cuando hay mérito para ello, es un trámite obligado en todo caso, no sólo para los funcionarios de carrera. El derecho del funcionario inculpado a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación y a pedir la práctica de pruebas y a ser oído en descargos es incontrovertible y a la pretermisión de este trámite invalida la emisión de voluntad de la administración. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Bogotá,

D. E., septiembre diez de mil novecientos ochenta y cinco.

(Consejero ponente: Doctor Eduardo Suescún Monroy).

Referencia: Expediente Nº 11064. Actor: Rafael Antonio Castillo Caicedo, Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de octubre de 1983.

El señor Rafael Antonio Castillo Caicedo demandó la nulidad del articulo 1º de la Resolución 6095 de 1978 mediante la cual el Ministerio de Justicia declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Capitán de Prisiones, Código 5110, grado 11 de la Penitenciaría Central de Colombia "La Picota". A título de restablecimiento pidió el reintegro al cargo y el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones dejados de devengar así como la declaratoria de que no hay solución de continuidad para fines Prestacionales entre las fechas de la insubsistencia y del reintegro. Para el actor el acto de insubsistencia es violatorio de los artículos 2, 16, 17,

26 y 30 de la Constitución y de los artículos 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968, por haber sido expedido con desviación de poder en cuanto su fin no fue el buen servicio público sino la imposición de una sanción como es la destitución. Sostiene el actor que se inició contra él una investigación administrativa por la fuga de presos ocurrida el 18 de septiembre de 1978, investigación en la cual no se le oyó en descargos, ni se le condenó ni se le absolvió pero que sirvió a la administración para dictar la insubsistencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca que conoció en primera instancia, acogió las pretensiones del actor en sentencia del 9 de marzo de 1983. Consultada la sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, la revocó y en su lugar se declaró inhibida para resolver por ineptitud sustantivo de la demanda, en fallo del 18 de octubre de 1983, que dice: "De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita y habida consideración de que el accionante omitió dentro de su pretensión anulatoria impetrar la nulidad de la Resolución número 6663 del 12 de diciembre de 1978, que no accedió a reponer la providencia mediante la cual se declaró la insubsistencia del cargo que desempeñaba, es evidente que en el asunto sub júdice el demandante no cumplió con la carga procesal de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual !u demanda que dio origen a este proceso es inepta.".

El recurso:

La parte suplicante pide que, por ser contraria a la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, se infirme la sentencia recurrida y, en su lugar, se mantenga la sentencia del Tribunal. Como fundamentos del recurso, el suplicante sostiene que el fallo de la Sección Segunda contrarió la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 15 de octubre de 1964, la sentencia de la Sala Plena del 27 de octubre de 1972 y la sentencia de la Sala Plena del 16 de febrero de 1982. En relación con cada una de ellas, plantea la forma en que, en su concepto, se produjo la violación. Para el suplicante el desconocimiento de la sentencia del 16 de febrero de 1982 se produjo por cuanto, al tiempo que ésta sostiene que contra los actos de declaratoria de insubsistencia no procede el recurso de reposición, el fallo recurrido "declaró probada la excepción de ineptitud sustantivo de la demanda en razón de que no se demandó la resolución que resolvió el recurso de reposición". El recurrente transcribe los siguientes apartes de dicha sentencia: "Cuando el demandante fue notificado de la resolución por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el Instituto tenía el término de cuatro meses para acudir a la vía jurisdiccional en acción contra el acto administrativo proferido por el Director de Inravisión si consideraba que habían sido vulnerados sus derechos. No lo hizo, sino que seis años y unos meses después con el pretexto de que se había operado el silencio administrativo negativo al no haberle decidido el recurso de reposición que no es procedente para esta clase de actos administrativos, inició la presente acción.

"En efecto, es principio general que contra los actos administrativos que decretan nombramiento y remociones no caben los recursos gubernativos de reposición y apelación salvo lo que para casos especiales establezcan las leyes. La Resolución por la cual el demandante fue removido de su cargo no estaba sometida a motivación alguna ni debía proceder a un proceso administrativo señalado en los estatutos de la entidad. "La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 1969, con ponencia del honorable Consejero doctor Pedro Gómez Valderrama al estudiar el recurso gubernativo contra los actos de nombramiento y destitución ha expresado: "Ha sido jurisprudencia de la Sala, la de que contra los actos de nombramiento o destitución, no caben los recursos de reposición y apelación, salvo lo que para casos especiales establezcan las leyes... ". . . un acto de nombramiento o destitución ejecutado en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no finaliza una acción administrativa, no hay, en este sentido 'decisión' de la administración. El Contencioso que se dirige contra los actos de carácter general de anulación y el de plena jurisdicción cuando se encauza contra los actos condición de nombrar o destituir, no exigen el presupuesto de la decisión previa". "Es el acto mismo, único, el que genera la competencia del Contencioso Administrativo. No hay, por esta razón la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, puesto que con la expedición y el perfeccionamiento del acto se cumple este agotamiento, la administración . agota por sí misma su poder al

efectuar el acto condición dispositivo y no decisorio dentro de la facultad de libre nombramiento y remoción, a la inversa de lo que es el caso de la existencia de carrera administrativa, en el cual se trataría ya de un acto decisorio, sujeto a las normas correspondientes a la garantía de la inmovilidad relativa". "Y más adelante agrega esta sentencia: "Hay otras razones por las cuales se justifica la imposibilidad del recurso de reposición contra las resoluciones 'de destitución'. La primera de ellas, es la necesidad de estabilidad en la administración y del cumplimiento. inmediato de los actos que introducen cambios en el personal de ella. Sujetos tales actos al recurso de reposición, se provocaría un interregno de difíciles consecuencias, durante el cual el servicio público se vería afectado. Por otra parte, la esencia misma de tales actos requiere su operancia inmediata sin perjuicio de las posibilidades que tenga el afectado del recurso ante la vía jurisdiccional, dentro del tiempo prefijado para ello". "La Sala reitera como acertada y ajustada a las previsiones legales, la tesis anterior que consulta con precisión la naturaleza de esta clase de actos, defiende la autonomía administrativa para el manejo del personal no incluido en la carrera administrativa y señala la oportunidad para poder recurrir a la vía jurisdiccional" (Anales, Tomo CII, págs. 573 y 574). Como puede verse de lo transcrito, para la Sala Plena el acto de insubsistencia no es susceptible de los recursos gubernativos en cuanto dicho acto al ser expedido en ejercicio dé la facultad de libre nombramiento y remoción no le pone fin a ninguna actuación administrativa y genera, por sí mismo, la

competencia del contencioso administrativo. La sentencia impugnada, por su parte, declaró la ineptitud de la demanda por haber omitido el actor "dentro de su pretensión anulatoria impetrar la nulidad de la Resolución número 6663 del 12 de diciembre de 1978, que no accedió a reponer la providencia mediante la cual declaró la insubsistencia". Surge así una clara contradicción entre lo sostenido por la sentencia impugnada y lo dicho por la jurisprudencia de la Sala Plena. Mientras que para ésta el recurso de reposición no procede frente a los actos que decretan la insubsistencia, por resultar claramente inocuos; para aquélla, resulta indispensable demandar la anulación de la resolución que negó dicha reposición. Para la jurisprudencia, el acto de insubsistencia es de conocimiento de la jurisdicción, sin necesidad d( que previamente se interponga contra él el recurso de reposición porque en relación a ese acto no hay vía gubernativa; para el fallo recurrido, en cambio, es preciso demandar y anular lo resuelto en la vía gubernativa, so pena de ineptitud de la demanda, Establecida esta contradicción, el fallo de la Sección debe infirmarse y examinarse en sede instancia, la sentencia del Tribunal.

Decisión de instancia: La sentencia del Tribunal anuló el artículo primero de la Resolución 6095 del 9 de noviembre de 1978 por medio del cual se declaró, insubsistente el nombramiento hecho al señor Rafael Antonio Castro Caicedo como Capitán de Prisiones, Código 5110, grado 11 de la Penitenciaría Central de la Picota y

ordenó el reintegro al cargo, con el consiguiente pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar,. Así mismo, declaró la inexistencia de solución de continuidad durante el lapso de la desvinculación. Como fundamento de su decisión dijo el Tribunal: "El fundamento de la impugnación del acto acusado estriba en que al emitir la decisión administrativa el nominador no ejerció normalmente la facultad discrecional sino que impuso en forma soslayada la sanción de destitución al demandante por cargos graves a él imputados y sin que se cumpliese a cabalidad el proceso disciplinario. "Pues bien, por los documentos traídos al proceso se sabe que el 18 de septiembre de 1978 ocurrió una fuga de presos en la Penitenciaría Central de Colombia 'La Picota', donde el demandante ejercía el cargo de Capitán de Prisiones. Los funcionarios encargados de las averiguaciones de la susodicha fuga de presos señalan al demandante como responsable de la vigilancia del establecimiento, lo tildan de negligente en el cumplimiento de sus funciones y consideran que su falta es sancionable con destitución. "La averiguación de los hechos llegó hasta las conclusiones de los dos funcionarios encargados de ella y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante se produjo en resolución colectiva el 9 de noviembre de 1978, es decir, antes de los dos meses de ocurrida la fuga y de rendido el informe. "La Sección encuentra que la causa de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor fue el informe de los funcionarios que acometieron las primeras pesquisas y juzga equivocado el proceder de la administración al

resolver la situación del demandante en la forma como lo hizo. Tenía aquélla la obligación de adelantar y proseguir el proceso disciplinario y el actor el derecho de controvertir las pruebas de los hechos y de ser oído en descargos. "El proceso administrativo disciplinario, cuando hay mérito para ello, es un trámite obligado en todo caso y no sólo para los funcionarios de carrera. El derecho del funcionario inculpado a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación y a pedir la práctica de pruebas y a ser oído en descargos es incontrovertible y la pretensión de este trámite invalida la emisión de voluntad de la administración. "Demostrados como están los cargos que se le formulan en la demanda el acto administrativo sometido a juicio procede su anulación y, consecuentemente, el restablecimiento de derecho del demandante. "Por otra parte, está demostrado que el actor venía desempeñando el cargo de Capitán de Prisiones, Código 5110, grado 11 de la Penitenciaría Central de Colombia 'La Picota"' (fls. 96 - 97). La conclusión probatoria a que llegó el Tribunal sobre la motivación oculta del acto de insubsistencia resulta válida si se tiene en cuenta que en la Penitenciaría Central de la Picota, el Ministerio de Justicia adelantó una investigación administrativa por una fuga de presos ocurrida el 18 de septiembre de 1978, es decir, un mes y veinte días antes de la expedición del acto impugnado. Dicha investigación terminó el 22 de septiembre de 1978 con un informe en el cual, los dos visitadores administrativos, recomendaron la

destitución del actor por considerarlo incurso en falta grave (fl. 14 anexos). En estas circunstancias la vinculación entre esta recomendación de destitución y el actuó subsiguiente de insubsistencia aparece clara y pone de presente que este último se expidió con pretermisión del procedimiento correspondiente para sancionar. La administración violó así la garantía constitucional del debido proceso, ya que no dio al demandante la oportunidad para responder por los cargos que se le hacían. Debe, en consecuencia, confirmarse la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º. Infírmase la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de octubre de 1983. 2º. Confírmase la sentencia de primera instancia. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. Carlos Betancur Jaramillo, Presidente Sala; Jaime Abella Zárate, Aydée Anzola Linares, Miguel Betancourt Rey, Samuel Buitrago Hurtado, Gaspar Caballero Sierra, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Mario Enrique Pérez Velasco, Gustavo Humberto Rodríguez, Simón Rodríguez Rodríguez, Eduardo Suescún Monroy, Julio César Uribe Acosta, Jorge Valencia Arango, Joaquín Vanín Tello. Darío Quiñones Pinilla, Secretario.