CE-SP-EXP1986-N10111

APODERADOS. - (Art. 66, Código de Procedimiento Civil). En ningún proceso podrá actuar más de un apoderado judicial. SENTENCIAS DE INEXEQUIBILIDAD. Efectos. DERECHOS ADQUIRIDOS. Doctrina: León Duguit. LOTERIAS. Actos que requieren aprobación de Minsalud.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE

LAS LOTERIAS. ADJUDICACION SUJETA A APROBACION: OMISION.

CONSECUENCIAS.

Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D. E., veinticinco (25) de abril de mil novecientos setenta y ocho (1978).

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente Nº 10.111. - Recurso de súplica. Actor: Compañía

Distribuidora de Loterías. Procede la Sala a decidir el recurso de súplica que con fundamento in la Ley 11 de 1975 y en tiempo oportuno, interpuso por conducto de apoderado la Compañía Distribuidora de Loterías "Codilol" y el doctor Luis Osorio Castillo en su propio nombre, contra la sentencia del 19 de abril de 1976, mediante la cual la Sección Tercera de esta Corporación denegó las súplicas de la demanda por ellos presentada. Dentro del orden observado por los mismos suplicantes, el Consejo entra al análisis de las glosas que se formulan al fallo recurrido para negar a una acertada conclusión de acuerdo con las tesis expuestas en las providencias del Consejo que se reputan contrariadas, comenzando con el análisis de los

argumentos expuestos por el señor apoderado de la Compañía actora y advirtiendo de antemano, que el doctor Luis Osorio Castillo en su propio nombre y como Gerente y representante legal de la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", había otorgado poder al doctor Mauricio Sarria para que en nombre y representación de la Compañía dicha y del propio doctor Osorio, incoara la acción que dio origen al juicio que tramitó y falló la Sección Tercera del Consejo, cuya sentencia es materia de la súplica. En ningún proceso podrá Actuar más de un apoderado judicial de una misma persona, dice el artículo 66, del Código de Procedimiento Civil. Luego, esta sería la razón más que suficiente para que la Sala se abstuviera de considerar las razones expuestas por el doctor Luis Osorio Castillo en su memorial suplicatorio. Pero, como mediante auto del 16 de junio de 1976 se le reconoció personaría para actuar, es por lo que sus razones serán objeto de análisis en esta providencia. 1. "Efectos de la sentencia de inexequibilidad". Se dice en el fallo recurrido: "Si bien es cierto que el artículo transcrito (1º de la Ley 93 de 1938) anteriormente fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, debe decirse que dicha providencia no afecta para nada los derechos, actos y contratos que tuvieron vida jurídica con antelación a la nombrada sentencia". Esta tesis la considera contraria el recurrente a la sostenida por la misma Sección Tercera en sentencia del 15, diciembre de 1970, expediente Nº 2016, donde había

expresado: "Lo que ahora está sometido a decisión del Consejo no es otra cosa que la validez de las resoluciones dictadas en diciembre de 1965 por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Sin necesidad de asignar carácter retroactivo a la sentencia de inexequibilidad de la Corte Suprema, lo que el Consejo ha venido sosteniendo y ahora reitera en este fallo, es que las mencionadas resoluciones, fundadas en el Decreto - ley que siempre fue inconstitucional nacieron con un vicio esencial de nulidad. Por ello, e independientemente de la fecha del fallo de la Sala Plena de la Corte Suprema, es indispensable que el Consejo declare la nulidad de los actos impugnados; y ello desde la fecha en que ellos fueron expedidos, puesto que, están viciados con su nacimiento mismo, siendo nulos ab initio, deben ser declarados inválidos y, por lo mismo, en orden a restablecer al demandante en su derecho, las cosas deben ser restituidas al estado que tenían cuando esos dos actos nulos fueron proferidos por la Administración". La sentencia anterior no ha sido tesis reiterada del Consejo que justifique, dentro de los lineamientos de la Ley 11 de 1975, el recurso de súplica, por cuanto no solamente la Sala de Consulta en concepto del 26 de abril de 1973, sino la Sección Primera en sentencia del 22 de mayo de 1974 precisaron conceptos sobre el particular, advirtiéndose que la sentencia que se dice contrariada de fecha 15 de diciembre de 1970 no fue localizada en la Relatoría, ni el expediente al cual se dice corresponder ha sido fallado, amén

de que es la única que cita el recurrente, razón ésta que sería más que suficiente para que la Sala se abstuviera de considerarla. Pero es convenientes anotar, que según la sentencia del 22 de mayo de 1974 de la cual fue ponente el doctor Carlos Galindo Pinilla, expediente Nº. 2013, actor José Raúl Noguera Solarte, no existe discrepancia en cuanto al ningún efecto que pueda tener una demanda instaurada con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la norma en que ella pretende apoyarse. Y así se dijo en tal fallo: " ... Los efectos de la inexequibilidad y de la derogatoria ofrecen diferencias sustanciales que no permiten ninguna equiparación: la norma derogada puede y debe ser aplicada con posterioridad a su derogación en relación con situaciones creadas bajo su vigencia. En cambio, hacia el futuro el efecto de la inexequibilidad es más amplio qué el de la derogatoria porque desvirtuado en la sentencia el crédito general de conformidad con la Constitución y, por consiguiente, extinguida la fuerza jurídica que la norma superior le comunica a la inferior, todo lo ejecutado en función de aquélla también tiene plena validez, lo mismo que las situaciones jurídicas constituidas y, en mayor medida, las decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, por razón de los efectos de la cosa juzgada.. . la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, norma superior permite la vigencia condicional de la norma 'antinormativa', de donde se deriva que la

sentencia de inexequibilidad no implica el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas anterioridad". Conforme al fallo anterior, está definido entonces que las sentencias de inexequibilidad operan hacia el futuro pero reconocen situaciones jurídicas nacidas dentro de la vigencia de la ley, antes del pronunciamiento de la inexequibilidad. 2. "Efectos de la adjudicación". La providencia dice que, en el pliego de condiciones se estipuló que contrato (sic), tan pronto se hiciera la adjudicación, requeriría la aprobación del Ministerio de Salud ese aspecto que venía a ser la causa de los derechos y obligaciones tanto para la Administración como para el proponente no se realizó.. Como en la demanda se ha hablado de que la adjudicación constituyo para los actores 'un derecho adquirido', bien vale la pena transcribir as palabras del maestro Duguit sobre este concepto jurídico: 'Hace cincuenta años que estudio derecho, y no sé todavía lo que es un derecho adquirido' y agrega: 'O se tiene un derecho o no se tiene; la palabra “adquirido” no agrega nada a la idea que se expresa hablando de derecho. La expresión derecho adquirido debe ser implacablemente rechazada, porque no tiene sentido'. Por todo lo dicho, la Sala considera que como la referida aprobación no tuvo lugar, los actos no tienen el carácter de definitivos ya que les falta un requisito indispensable para que produzcan sus plenos efectos y, por tanto, no puede impetrarse ninguna clase de derechos ni indemnizaciones". El suplicante estima que la adjudicación que hizo la Junta Directiva de la

Lotería de los Territorios Nacionales constituyó para ellos, un derecho adquirido para efectuar los respectivos sorteos. Las sentencias del Consejo de Estado que se citan para fundamentar la súplica en este aspecto, se refieren a las adjudicaciones simples mas no a las complejas, como es el caso de autos, en el cual el acto administrativo sólo se hace definitivo cuando ha sido aprobado por la entidad o persona que la ley ordena. En efecto, la Ley 93 de 1938 y sus decretos reglamentarios atribuyen al Ministerio de Salud Pública la inspección y vigilancia de las Beneficencias, Loterías, etc., y por ende todos los actos y contratos de la Lotería de los Territorios Nacionales deben ser aprobados por dicho Ministerio, so pena de nulidad. Acorde con ello, en el pliego de condiciones o pliego de cargos de la licitación abierta se dijo que el contrato para su validez requerirá de la aprobación del Ministerio de Salud. Obviamente, este requisito debió ser conocido y aceptado por los demandantes. En la sentencia del 16 de enero de 1975 citada por el memorialista, no se hizo más que reafirmar lo expresado, cuando se dice en uno de sus apartes: "El pliego de condiciones compromete a la Administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro y completo, y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles obligaciones". El artículo 4º del Decreto 766 de 1964, referente a la los Territorios Nacionales,

dice que "De cada una de las a sesiones y resoluciones adoptadas por la Junta se enviará copia al Ministerio de Salud Pública, para los fines legales". Y el artículo 3º del Decreto 1972 de 1969 ordenó llevar a la consideración y del Ministerio de Salud Pública, todos los actos, contratos, resoluciones y medidas en general, que, de acuerdo con las leyes y reglamentos, requieran la aprobación de este Ministerio. La ley establece la aprobación como requisito de validez del contrato y en el numeral 2º del pliego de cargos, presentado a consideración de los proponentes, estaba previsto que el contrato para su validez requerirá de la aprobación del Ministerio de Salud Pública. Es decir, la validez del contrato se condicionaba a la aprobación del Ministerio, entidad que dentro de esa facultad bien podía controlar tanto su legalidad como su conveniencia. De tal manera que los poderes de la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales estaban limitados a determinada actividad como era la de que el contrato se elevaría a escritura pública una vez aprobado por el Ministerio de Salud; es decir, la competencia de la Junta Directiva estaba condicionada al evento de la aprobación. Por manera, que si esta ritualidad de la aprobación no se cumplió o se cumplió como en el caso presente no aprobando el convenio, obviamente a éste no se le asigna eficacia alguna para alcanzar valor de hecho en la práctica, amén de que con esa formalidad también se busca que la actividad de la Administración sea eficaz, exigiéndose una verificación por parte del Ministerio de Salud Pública más ponderada de los hechos y de las alternativas adoptadas, para garantizar de otro lado los

derechos e intereses de la administración, contra los errores o inmoderación en que se haya podido incurrir al adjudicarse el contrato.

3. Irrevocabilidad de los actos administrativos. Se acepta por el suplicante que aunque en la providencia recurrida nada se dice sobre el, particular, ella parte del principio de que los actos administrativos por medio de los cuales se adjudica un contrato, son revocables por la misma administración, razón por la cual en ella se expresa que los derechos de la parte demandante sólo surgirían de la aprobación del acto contractual.

Realmente no se trata de un cargo concreto a la sentencia suplicada, y con base en suposiciones no se puede proponer el recurso extraordinario de súplica, por cuanto no se darían los presupuestos del artículo 2º de la Ley 11 de 1975. Además, para los fines indicados es falto de seriedad hacer afirmaciones sin respaldo alguno en la providencia controvertida la cual no contiene ninguna vaguedad, imprecisión u oscuridad en el punto cuestionado. Fuera de lo anterior, en la sentencia de la Sección Tercera, no se hace más que repetir lo expresado por la Ley 93 de 1938 y los Decretos 542 de 1942, 1140 de 1943, 766 de 1964 y 1972 de 1968, en relación con, la inspección y vigilancia que ejerce el Ministerio de Salud Pública sobre las Instituciones de Utilidad Común, Loterías, etc.

4. Control jurisdiccional de los actos discrecionales. También se dice aquí que sobre este aspecto el fallo no se expresa en forma directa, pues, "parte de la base de que los actos discrecionales, si esa fuera la naturaleza de los

aprobatorios del contrato celebrado, no están sujetos al control jurisdiccional. Se dice lo anterior porque la sentencia sin estudiar si la aprobación del contrato que (sic) legal o ilegal, concluye la argumentando que como no se efectuó la aprobación no se generaron derechos para mis mandantes". En este punto, como en el anterior, se parte igualmente de suposiciones y se hacen lucubraciones en torno de afirmaciones no consignadas en la sentencia recurrida.

5. Competencia del Ministerio de Salud en la aprobación de contratos sobre loterías. Se fundamenta en el hecho de que en varios pasajes de la sentencia se sostiene que la validez de los actos enjuiciados (que no lo fueron ni la adjudicación ni el contrato), estaba sujeta a la aprobación del Ministerio de Salud Pública, razón por la cual finaliza diciendo: "Como la referida aprobación no tuvo lugar, los actos no tienen el carácter de definitivos ya que les falta un requisito indispensable para que produzcan sus plenos efectos".

El recurrente en este punto sólo cita como desconocida por la sentencia recurrida la providencia del 18 de febrero de 1975 de la Sección Primera, debiendo por tanto la Sala abstenerse de considerarla conforme a las pautas que ha trazado sobre el particular, en desarrollo a lo dispuesto por la Ley 11 de

1975. Pero eso no impide el que aquí se diga que la sentencia invocada reconoce la facultad que tiene el Gobierno para inspeccionar y vigilar las loterías, por mandato y en los términos del artículo 8º de la Ley 93 de 1938 y en el caso particular que allí se planteó, referente a los contratos que celebren

los departamentos sobre loterías, se reconoce al Gobierno un ámbito reducido que se limita a estudiar si tales convenios reúnen los requisitos mínimos, establecidos en la ley que los autorizó para crearlas. No viene pues al caso la cita que hace el recurrente, razón por la cual la súplica por este aspecto no está llamada a prosperar. Sabido es que la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales es un establecimiento público nacional creado según facultad dada al Gobierno por la Ley de 1963 y organizado mediante los Decretos 766 de 1964 y 1972 de 1969. El doctor Luis Osorio Castillo actuando en su propio nombre, a su turno, expuso los siguientes argumentos como fundamento de la súplica propuesta, argumentos que, palabra más palabra menos, son similares a los que antes se han analizado consignados por el señor apoderado de la Compañía Distribuidora de Loterías, "Codilol". Primer cargo. Obligatoriedad de los actos de contenido particular. Expresa el doctor Osorio que los actos de tipo particular y concreto tienen carácter obligatorio e imperativo para el interesado, terceros, los jueces y el órgano que los expide, y según el fallo suplicado, no puede impetrarse ninguna clase de derechos e indemnización derivados de la inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos demandados. El cargo está formulado en forma tan vaga, ambigua e imprecisa, que realmente no puede la Sala hacer el examen comparativo de la sentencia recurrida con las providencias que cita el recurrente como contrariadas, fuera de que el fallo no contiene las afirmaciones que le atribuye el doctor Osorio Castillo.

Segundo cargo. Efectos del acto de adjudicación de un contrato. Afirma el memorialista que el proveído del 1º de abril de 1976, "confundiendo de paso los actos unilaterales de adjudicación y los previos a la celebración del convenio, que conforman un todo por sí mismos, y configuran una clara situación particular y subjetiva con el contrato mismo, cuya naturaleza es diferente como acto bilateral que es, sostiene que la adjudicación a los demandantes no fue definitiva y por ello no pudo producir los efectos que le asigna la jurisprudencia invocada al acto de adjudicación". Como se explicó al comentarse los puntos de vista del señor apoderado de la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", en el caso controvertido se trataba de un acto complejo en el cual debían intervenir distintos funcionarios y órganos para su conformación, atendiendo a un procedimiento predeterminado en la ley y no de un acto simple en cuya emisión sólo intervenía un órgano administrativo que es al que se refieren las sentencias invocadas como desconocidas, caso en el cual sí tendría plena vigencia esa jurisprudencia que se estima como contrariada por el fallo del 1º de abril de 1976. Tercer cargo. Efectos de la sentencia de inexequibilidad. En relación con este cargo, la Sala se remite a lo expresado sobre el mismo punto en el memorial del señor apoderado de la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", advirtiéndose que en la jurisprudencia señalada como contrariada figura el fallo del 22 de mayo de 1974 (Expediente Nº. 2013, actor José Raúl Noguera

Solarte), en el cual no se hacen las afirmaciones ni precisiones que asevera el recurrente, como atrás se explicó. Cuarto cargo. La excepción de inconstitucionalidad. Del contexto de la sentencia infiere el recurrente que la excepción de inconstitucionalidad no debe ser estudiada ni decidida por el fallador, aunque dicha excepción haya sido propuesta expresamente en la demanda contencioso administrativa. Es decir, por la vía de la deducción y basado en suposiciones pretende el recurrente establecer el quebrantamiento de una jurisprudencia, circunstancia ésta que releva a la Sala de todo comentario, fuera de que en verdad lo que se pretende con este cargo es un pronunciamiento en torno a una excepción de inconstitucionalidad y no el examen comparativo de la providencia recurrida con la jurisprudencia que se dice contrariada, única finalidad de este recurso especial. Quinto cargo. No discrecionalidad de la facultad de aprobación por parte del Ministerio de Salud Pública del acto contractual celebrado. Para desechar este cargo, que se plantea con tanta imprecisión, le basta a la Sala transcribir la presentación que de él hace el señor abogado recurrente: "Como la sentencia glosada nada dice en relación con la inconstitucionalidad y la ilegalidad demostradas del acto de improbación por parte del Ministerio de Salud Pública del contrato legalmente celebrado entre la Lotería de los Territorios Nacionales, por una parte, y los demandantes por la otra, a pesar de ser dicho acto uno de los extremos del litigio, para fundamentar este último cargo, me

remitiré al pasaje del fallo según el cual "precisa, pues, estudiar si la falta de aprobación por parte del Ministerio de Salud, era un requisito indispensable para la validez del acto que se ha enjuiciado" y a aquél según el cual, "La Sala considera que como la referida aprobación no tuvo lugar, los actos no tienen el carácter de definitivos ya ,que les faltaba un requisito indispensable para que produzca sus plenos efectos y, por tanto, no puede impetrarse ninguna clase de derechos ni indemnización". Además, ya se ha demostrado en esta providencia cómo sí existen normas legales que imponen la obligación de someter a la aprobación del Ministerio de Salud Pública la adjudicación del contrato a que se refirió el juicio para que pudiera producir a plenitud sus efectos legales. Al no ser aprobado, como esa aprobación era necesaria para su validez, mal podía deducirse entonces responsabilidad a una entidad por el incumplimiento de un convenio carente de un requisito esencial para su validez. Por último, no sobra agregar, que las alegaciones formuladas por el señor apoderado de la Compañía Distribuidora de Loterías "Codilol" en el aparte tercero de su memorial bajo el título "Irrevocabilidad de los actos administrativos subjetivos" y en el cuarto "Control jurisdiccional de los actos discrecionales", y el doctor Luis Osorio Castillo en el primer cargo "Obligatoriedad de los actos de contenido particular", en el cuarto "La excepción de inconstitucionalidad" y en el quinto "No discrecionalidad de la facultad de aprobación por parte del Ministerio de Salud Pública del acto

contractual celebrado", a pesar de los comentarios que sobre el particular se hicieron en esta providencia, no son pertinentes, puesto que en este especial recurso de súplica lo requerido es demostrar que se ha contrariado una determinada doctrina sin la intervención de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mas no formular alegatos de instancia tendientes a controvertir la sentencia suplicada. No es otra la finalidad del recurso y esta finalidad circunscribe el radio de acción de la Sala. Y en razón de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, declara infundado el recurso de súplica interpuesto contra la sentencia de la Sección Tercera de fecha primero (1º) de abril de mil novecientos setenta y seis (1976). En firme esta decisión remítase el expediente a la Sección Tercera. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión celebrada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 19 de abril de 1978. Gustavo Salazar Tapiero, Osvaldo Abello Noguera, Alfonso Arango Henao, Carlos Betancur Jaramillo, Samuel Buitrago Hurtado, Nemesio Camacho Rodríguez, No asistió; Carlos Galindo Pinilla, Jorge Dávila Hernández, Humberto Mora Osejo, Miguel Lleras Pizarro, Bernardo Ortiz Amaya, Alvaro Orejuela Gómez, Alvaro Pérez Vives, Carlos Portocarrero Mutis, No asistió; Ignacio Reyes Posada, Jorge Valencia Arango, No asistió. Camilo Vargas Ayala, Secretario.