CE-SP-EXP1987-NA021

DELEGACION DE FUNCIONES - Del Ministro de Salud en los Jefes de los Servicios Seccionales de Salud / JEFES DE LOS SERVICIOS SECCIONALES DE SALUD - Actúan como agentes del Ministerio de Salud Pública para el cumplimiento de la política nacional de salud / SISTEMA NACIONAL DE SALUD PUBLICA - Desconcentración de funciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., trece (13) de agosto de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: A-021

Actor: RODRIGO PALMA VENGOECHEA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD PUBLICA

Referencia: Expediente número A-021. Anulación.

Conoce la Sala del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia de 11 de noviembre de 1986, dictada por la Sección Primera de esta Corporación, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda; las que estaban orientadas a la declaratoria de nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución número 5038 de 29 de mayo de 1981, que son del siguiente tenor: “Artículo primero. Delegar en los jefes de los Servicios Seccionales de Salud, las funciones establecidas en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8º de 1971. "Artículo segundo. Los jefes de los Servicios Seccionales de Salud promulgarán las respectivas providencias tendientes al cumplimiento de lo aquí establecido". Para fundamentar la denegación, la Sección Primera se apartó de la vista fiscal y

sostuvo: "Como ya se anotó, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8º de 1971 otorga al Ministerio de Salud la función de estudiar los barrios, zonas, sectores y lugares que requieren el servicio de las Farmacias y Droguerías, teniendo en cuenta los diversos factores que relaciona la misma norma. Como quedó visto en la transcripción del contenido de la resolución acusada, el Ministerio de Salud se apoyó en el artículo 5º del Decreto 350 de 1975 para proceder a delegar en los jefes de los Servicios Seccionales de Salud la función estatuida en el citado 'parágrafo'. El referido artículo 5º, como ya se anotó estatuye que los jefes de los Servicios Seccionales de Salud actúan como agentes del Ministerio de Salud para el cumplimiento de la política nacional de salud. "Sostienen tanto el demandante como el Fiscal Primero de la Corporación que la precitada norma no faculta al Ministro de Salud para delegar parte de sus funciones, en la forma como lo hizo; dice el señor agente del Ministerio Público que por el contrario la norma aplicable al caso de autos sería exclusivamente el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968 que autoriza a los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos para delegar sus funciones legales en sus subalternos, únicamente 'hasta el nivel de jefes de sección... salvo disposición en contrario. "La 'disposición en contrario', que permite al Ministro de Salud delegar en los jefes Seccionales de Salud las funciones atinentes al cumplimiento de la política

nacional de salud, es precisamente el artículo 5º del Decreto 350 de 1975. Si estos funcionarios son, por mandato legal, 'agentes' del Ministerio para los fines aludidos, no son en rigor otra cosa que subalternos que actúan en su nombre en los actividades específicas que se les señale por su superior jerárquico. "Tanto dá que se diga que los jefes de los Servicios Seccionales de Salud, al expedir los permisos de apertura o de traslado de las Droguerías y Farmacias, en virtud del acto acusado, lo hacen como 'agentes' o como 'delegados' pues en ambos casos ejercen idéntica función: actuar como subalternos del Ministro de Salud en materia específicamente fijada por este. Se trata aquí de un problema de terminología, carente de importancia, que en última podría ser zanjado por la previsión exceptiva contenida en la norma traída a cuenta por el señor fiscal. "Son suficientes las precedentes consideraciones para concluir que la delegación contenida en el acto acusado no infringió ninguna norma de estirpe superior, por lo cual la acción incoada ha de decidirse desfavorablemente". No conforme con esta decisión, el profesional Rodrigo Palma Vengoechea, interpuso en escrito de diciembre 15 del año pasado el recurso extraordinario de anulación. En dicho escrito formula dos cargos diferentes así: En primer término, alega que la sentencia viola, por aplicación indebida, las siguientes normas sustanciales: el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968 y el 5º del Decreto 350 de 1978. Agrega que también viola, en forma indirecta, la Ley 8º de

1971. En la argumentación de este cargo, concluye: "Por todo lo anterior, forzoso es inferir que, ni el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968, ni el 5º del Decreto 350 de 1975, facultan al Ministro de Salud para delegar en los jefes Seccionales ele Salud, la función que a aquel le otorga el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8º de 1971. Por ello, al apoyarse en estas normas la sentencia impugnada, se incurrió en aplicación indebida de la ley, y en violación de la ley sustancial (Ley 8º de 1971, y Decretos 1050 de 1968 y 350 de 1975) por vía directa, y por tanto en error de derecho el cual aparece de manera expresa, manifiesta y ostensible".

En segundo término, acusa la sentencia por violación directa del artículo 63 de la Constitución, con los siguientes argumentos: De conformidad con la prescripción taxativa de la norme, constitucional en cita, es incuestionable que ios empleados pánicos no pueden ejercer funciones distintas a aquellas que la ley o los reglamentos en forma expresa, ciara e inequívoca, ice confieran. "Si leemos detenidamente los artículos 1º de la Ley 8º de 1971, 1º a 32 del Decreto 350 de 1975, y especialmente el artículo 5º en su literal A, y el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968, llegaremos inexorablemente a la perentoria conclusión de que, no facultan al Ministro de Salud para delegar en los jefes de los Servicios Seccionales de Salud, la atribución específica que le otorga a aquel, el parágrafo

segundo del artículo 1º de la Ley 8º de 1971, relativa al estudio y fijación de barrios, zonas, sectores y lugares, que requieran los servicios de farmacias y droguerías, con miras a la expedición de permisos de apertura o de traslados a tales establecimientos de comercio. "Por su parte, el artículo 135 de la Constitución Política prescribe entre otras cosas que, 'las funciones que pueden ser delegadas serán señaladas por la ley” "Si la Ley 8º de 1971, que otorga funciones precisas al Ministerio de Salud para los efectos precitados, no dispone que éstas puedan ser delegadas total o parcialmente por éste, a los jefes cíe los Servicios Seccionales de Salud, que dependen de los respectivos gobernadores, alcalde de Bogotá, intendentes y comisarios, mal podía la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Primera disponer que tales funciones eran delegables. "Sabido es, que los preceptos constitucionales se violan no sólo porque se apliquen indebida o erróneamente, sino porque, a sabiendas de su ineludible aplicación se dejen de aplicar, que es precisamente lo que ocurrió en la sentencia impugnada, razón por la cual, se incurrió en violación directa de la Constitución Política de Colombia". Durante el trámite del recurso, el agente del Ministerio Público, en su vista de mayo 25 del presente año (a fls. 55 y ss.) conceptúa que debe anularse la sentencia, por cuanto se puso en evidencia que ésta infringía en forma directa las normas citadas por el recurrente. De ese concepto fiscal, se destaca:

"Contra estos argumentos el recurrente formula unos cargos que este despacho comparte ampliamente pues además de ser muy sólidos jurídicamente, recogen el pensamiento que inicialmente expuso esta fiscalía en el concepto de fondo emitido antes del fallo y que obra a folios 22 a 25 del expediente. "En efecto, la posibilidad que tienen los Ministros para delegar sus funciones está regida por los Decretos 1050 y 3130 de 1968; el artículo 21 del primero de los estatutos citados impone a esa delegación un límite: la posibilidad de delegar sus funciones en sus subalternos hasta el nivel de Jefe de Sección, salvo disposición en contrario; desmenucemos los elementos fundamentales de la norma para clarificar plenamente su alcance y contenido: "La primera inquietud que surge es qué se puede delegar? Al respecto creemos que es muy obvio, y por lo tanto libre de toda hesitación, que lo delegable son las funciones del Ministro que en la materia del pleito consiste en estudio y fijación de las zonas que requieren del servicio de farmacias y droguerías (parágrafo 2º, art. 1º Ley 8º de 1971). "La segunda inquietud es en quién puede delegar? Este despacho cree que la claridad de la norma al hablar de subalternos no deja otra salida que pensar que los beneficiarios de dicha delegación no pueden ser otros que los funcionarios de planta del Ministerio de Salud, más si se tiene en cuenta que la norma fija el rango menor de esos funcionarios, que pueden ser sujetos de la delegación: los jefes de sección; en este aspecto cabe detenerse un poco para llamar la atención en el sentido que los jefes de los Servicios Seccionales de Salud no son subalternos del

Ministro de ese ramo; baste para el caso transcribir lo que en relación con dichos servicios seccionales ha sostenido esa alta Corporación. "Los Servicios Seccionales de Salud no constituyen una persona jurídica, no han sido organizados como establecimientos públicos, con personería jurídica y patrimonio propio, sino que constituyen dependencias de la Administración Departamental de la cual forman parte. Por lo tanto, su representación la tiene exclusivamente el gobernador del respectivo departamento como surge del artículo 194 de la Constitución Nacional, ya citado. "Esta entidad ha determinado que al establecerse el Servicio Nacional de Salud no se modificó en forma alguna la organización del Servicio Seccional de Salud que en cada departamento opera en el área respectiva, sino que sólo se buscó coordinar nacionalmente dichos servicios sin alterar la estructura de los mismos que continuaron siendo dependencias del respectivo departamento" (sen. marzo 4 de 1983, Expediente 6172. Actor: Gabriela Ramírez Martínez de Vélez. Ponente: Doctor Alvaro Orejuela Gómez). "Clarificado entonces que los jefes de los Servicios Seccionales de Salud son en realidad subalternos del correspondiente gobernador no parece lógico aceptar, como lo afirmó la Sala en la sentencia, que son agentes o subalternos del Ministro de Salud. En este raciocinio se encuentra un primer argumento en favor de la revocatoria de la misma. "La tercera inquietud que surge del artículo 21 del Decreto 1050 de 1968 se refiere a qué quiso decir con la expresión: 'salvo disposición en contrario' que trajo al final de su texto. En opinión de este despacho esa expresión obviamente, por la misma

construcción gramatical, debe entenderse íntimamente ligada a los conceptos que la precedieron, esto es, que una norma puede consagrar una excepción en cuanto a que los delegatarios sean los subalternos del Ministro de Salud hasta el grado de jefe de sección, siempre y cuando pertenezcan a la planta de personal del Ministerio, pero en ningún momento se comparte lo sostenido por la Sala en el sentido de que la disposición en contrario permita que porque el artículo 5º de Decreto 350 de 1975 denomina 'agente del Ministerio de Salud' a los jefes de los Servicios Seccionales de Salud para el cumplimiento de la política nacional de salud, éstos automáticamente pasen a ser subalternos del Ministro y por lo tanto recipiendarios de la delegación". Para resolver, se considera: Se hace la advertencia de que de los cargos formulados únicamente se estudiarán los relacionados con la infracción directa, quedando por fuera de esta motivación el de violación indirecta de la Ley 8º de 1971, por no estar autorizada esta forma de infracción en el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo que sólo permite anular "una sentencia por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva. En este orden de ideas, se anota: Se afirma que el fallo viola flagrantemente la ley sustancial, concretamente los artículos 21 del Decreto 1050 de 1968 y 5º del Decreto 350 de 1975 "por aplicación indebida". Para demostrar su aserto arguye que las mencionadas normas no le permitían al Ministerio de Salud hacer delegación alguna en los jefes de los Servicios Seccionales de Salud, porque estos funcionarios no son subalternos ni agentes

suyos y porque la delegación autorizada sólo puede otorgarse hasta el nivel de jefes de sección y referida a asuntos internos del respectivo Ministerio. Como se infiere de la transcripción que se hizo atrás, el enfoque que se deja sintetizado no coincide con la apreciación hecha por la sección primera en el fallo objeto del presente recurso. Para la Sala, como pasa a explicarse, el recurso no está llamado a prosperar. Para ello se transcriben las normas que el recurrente estima como infringidas por la sentencia y otras que se precisan para la dilucidación del problema. En este orden, se observa: Dispone el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968, en lo pertinente: "Los Ministros y los Jefes de Departamentos Administrativos podrán delegar en sus subalternos, hasta el nivel de jefe de sección, las funciones que les están señaladas por la ley, salvo disposición en contrario; y podrán revocar en cualquier momento la delegación y los actos que con base en ella se expidan, conforme al Decreto 2703 de 1959". Por su lado, estatuye el artículo 5º del Decreto 350 de 1975 (por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud) también en lo pertinente: "Artículo 5º El jefe del Servicio Seccional de Salud tendrá las siguientes funciones: a) Actuar como agente del Ministerio de Salud Pública para el cumplimiento de la política nacional de salud; b) Cumplir y hacer cumplir las normas del Ministerio de Salud Pública para el desarrollo de los programas de salud; c)....................................................................................................."

El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8º de 1971 (modificatoria de la Ley 47 de 1967) es del siguiente tenor: Parágrafo 2º El parágrafo de la Ley 47 de 1987 quedará así: "Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, él Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, ce acuerdo a una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley". Por su lado, la Ley 9º de 1973, por medio de la cual se invistió al presidente de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública dispuso que el Gobierno podía "adscribir o vincular al Sistema Nacional de Salud las entidades creadas por la ley que presten servicios ele atención médica de otras entidades del sector público (art. 2º, lit. a). Finalmente el Decreto 056 (sustitutivo del Decreto 654 de 1974) expedido con base en las facultades conferidas por la citada Ley 9º de 1973, dispone: "Artículo 7º La dirección del Sistema a nivel seccional la ejercen los Servicios Seccionales de Salud que funcionan en las capitales de los Departamentos, de las Intendencias, de las Comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. Para el efecto

tendrán las siguientes funciones: d) Realizar las actividades que les deleguen el Ministerio de Salud Pública y sus entidades adscritas y vinculadas" (subrayas fuera de texto). "Artículo 10. Las Secretarías de Salud de los Departamentos, Intendencias y Comisarías y del Distrito Especial de Bogotá, se incorporarán en su funcionamiento al Servicio Seccional de Salud correspondiente". Las transcripciones que se dejan vistas ponen de presente que la sentencia recurrida no sólo no violó en forma alguna, y menos directamente, las normas citadas como infringidas, sino que les dio una correcta aplicación. Podrá quizás pensarse en esa violación si luego de la excepción del Decreto 1050 de 1968 no se hubieran expedido estatutos como los comprendidos en las Leyes 8º de 1971 y 9º de 1973 y en los Decretos 056 y 350 de 1975 que produjeron una auténtica desconcentración de funciones en el campo de la salud pública. Con la autorización contemplada en el artículo 21 del Decreto 1050 pretendió el legislador agilizar el despacho de los asuntos nacionales, permitiendo que no todo tuviera que cumplirse a nivel de Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, sino que éstos pudieron delegar sus funciones en subalternos suyos hasta la escala de jefe de sección. Las cosas operaron así durante un tiempo mediante resoluciones de delegación, pero siempre en relación con las funciones propias del organismo y sin salirse de su personal subalterno hasta el indicado nivel. Pero en el campo de la salud se produjo un verdadero cambio, rompiéndose en cierto sentido la autonomía de las secciones. Las secretarías de Salud

Departamentales y Municipales dejaron de formar parte, en forma rígida, de la estructura de los Departamentos y Municipios, para integrarse al Sistema Nacional de Salud. No otro sentido tiene el mandato contenido en el artículo 10 del Decreto 056 de 1975, transcrito, que incorpora esas secretarías en su funcionamiento a los Servicios Seccionales de Salud. Lo dicho, se observa al margen, no se refiere al personal que presta los servicios y a su régimen laboral, el que jurisprudencialmente se ha tenido como del orden departamental. Tan cierto es que se produjo una desconcentración, que estos Servicios Seccionales tienen entre sus funciones las de realizar las actividades que les deleguen tanto al Ministerio de Salud como sus entidades adscritas o vinculadas (art. 7º, literal d del Decreto 056). En este mismo orden de ideas, se entiende el por qué los jefes de esos Servicios Seccionales, actúan como agentes del Ministerio de Salud para el cumplimiento de su política nacional (art. 5º, literal a del Decreto 350 de 1975). De allí que sobra hacer esfuerzos dialécticos para interpretar el artículo 21 del Decreto 1050 como si fuera un todo aislado y como si la delegación a nivel ministerial no estuviera gobernada sino por esa disposición. Sobra a todas luces sostener esa nulidad con el argumento de que sólo se pueden delegar funciones del ministerio en el personal subalterno del mismo; porque si la legislación posterior, mediante el sistema de la desconcentración y para permitir la unidad y la integración en los planes nacionales de salud, creó agentes para el desarrollo de esa política a nivel seccional, es apenas obvio que una de las

maneras más expeditas para lograr dicha unidad e integración sea la delegación. Tampoco tiene asidero la violación directa alegada en el cargo segundo. Allí el recurrente afirma la violación del artículo 63 de la Carta, que a la letra dice: "No habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento". La norma transcrita es clara. Es cierto que la competencia de los funcionarios es de derecho estricto, por cuanto éstos no podrán hacer sino aquello para lo cual estén expresamente autorizados por la ley o el reglamento. Y precisamente los jefes de los Servicios Seccionales, como se dijo, tienen entre sus funciones las de realizar las actividades que les deleguen tanto el Ministerio de Salud como sus entes adscritos o vinculados. Es tan clara esta norma de competencia que no se entiende cómo pueda hablarse hoy que los jefes de tales servicios no tengan la competencia para ejercer funciones por delegación del Ministerio de Salud. Por las razones dadas, la Sala estima que no puede acoger los argumentos de la parte recurrente ni del agente del Ministerio Público, quien reiteró en esta oportunidad lo que sostuvo en la instancia. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No se anula la sentencia de 11 de noviembre de 1986, dictada por la Sección Primera de esta Corporación. Sin costas, por tratarse de un recurso interpuesto dentro de una acción pública de nulidad. Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 11 de agosto de 1987.

GASPAR CABALLERO SIERRA, PRESIDENTE (AUSENTE); CARLOS

BETANCUR JARAMILLO; AYDEE ANZOLA LINARES, (AUSENTE); JAIME

ABELLA ZARATE; REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER; HERNAN

GUILLERMO ALDANA, (AUSENTE); LUIS ANTONIO ALVAR ADO PANTO JA;

GUILLERMO BENAVIDES MELO, (AUSENTE); SAMUEL BUITRAGO

HURTADO, (AUSENTE); ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO; CARMELO

MARTINEZ CONN; SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, (AUSENTE);

CONSUELO SARRIA OLEOS; JULIO CESAR URIBE ACOSTA, ACLARACION

DE VOTO; JOAQUIN VANIN TELLO; JORGE VALENCIA ARANGO,

(AUSENTE) - NUBIA GONZALEZ CERON,. SECRETARIA SERVICIOS SECCIONALES DE SALUD - (aclaración de voto) Esta aclaración de voto es reiteración de la hecha en el expediente R-062, sentencia del 16 de junio de 1987, consistente en que considerado el ordenamiento jurídico como una plenitud hermética, no es posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la Constitución política o a la ley sustantiva.

ACLARACION DE VOTO

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA.

Referencia: A-021. Actor: Rodrigo Palma Vengoechea.

Con toda consideración aclaro mi voto dentro del proceso de la referencia, para

destacar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto niega la anulación solicitada, pero discrepo de los considerandos de la misma, pues la verdadera razón para la nó prosperidad del recurso radica, a mi juicio, en el enfoque jurídico filosófico que desde un principio he destacado respecto de este medio de impugnación y que bien puede resumirse en el siguiente párrafo tomado del salvamento de voto que hice dentro del proceso número 4803. Actor: Eustelly de Jesús Ramírez.

En él se lee: II Si se concibe el ordenamiento jurídico como una plenitud hermética, no será posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la Constitución política o la ley sustantiva, efectos que produce la norma de habilitación.

Ilustres exponentes del pensamiento jurídico como Kelsen, Cossio y Aftalión, enseñan que sólo dentro de la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es de por si sigo autónomo e independiente, es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una plenitud hermética, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ello no es posible. Sobre el particular Kelsen nos enseña. "La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera. La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada como válida, y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya sido anulada a causa de su "ilegalidad" en la forma prescrita por la ley mediante declaración de

un órgano competente. El derecho no sólo establece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de cierto procedimiento, y a causa de su "ilegalidad". Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificado,... Si tal procedimiento ha concluido, o no se ha hecho uso de él, entonces hay res judicata. En relación con la norma de grado más alto, la inferior parece fuerza de ley... Si un tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior, no considera ilegal a la primera, o si no se pide ninguna declaración acerca de tal ilegalidad, la decisión judicial posee, por decirlo así, validez plena, lo que equivale a declarar que no puede ser nulificada (Teoría general del derecho y del Estado. Textos Universitarios, México 1969, págs. 188 y 189). La "inconstitucionalidad" o "ilegalidad" de una norma que, por una u otra razón, tiene que presuponerse válida, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regia normativa sea anulada (en la forma ordinaria si es una decisión judicial, y en otra si es una ley), bien la de que el precepto sea nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico. No puede haber ninguna contradicción entre dos normas que pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento legal. La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del

derecho (Obra citada, pág. 192). El ilustre jurista argentino Carlos Cossio también se ocupa del estudio de las denominadas "Sentencias contra la ley", y enseña: "Pero donde la apariencia aberrante culmina, según las concepciones tradicionales del derecho, es en las llamadas sentencias contra ley. Aquí parece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez. "Desde el punto de vista lógico formal, el racionalismo entiende que una sentencia contra ley vulnera el principio de contradicción porque está implicada la enunciación de que A es B y no es B, es decir, que la ley es el derecho y no es el derecho. Pero tampoco aquí, al negar la ley, se dice que no es de ninguna manera una existencia que la ley no tiene. También aquí se hace con la falsa identidad de norma y derecho. La llamada sentencia con que la ley no cuestiona la existencia jurídica; por el contrario ésta le es incuestionable ya que está mentada por la propia sentencia contra la ley. En la sentencia contra la ley no hay más problema que el de la fuerza de convicción por la arbitrariedad que pudiera estar implicada al haberse prescindido de la ley. La verdad es que la sentencia contra ley se hace problema con la apariencia de una contradicción lógica, sólo bajo la idea de que cada ley es de por sí algo autónoma e independiente. Pero la noción de una sentencia contra la ley que resulta por abandonar la norma genérica en la que la sentencia claramente podría subsumirse, de modo que quedarían en contradicción lógica esta norma y la

norma individual de la sentencia, es un espejismo que se desvanece con la noción del ordenamiento jurídico como un todo. En efecto, producida una sentencia contra ley, el ordenamiento autoriza a recurrir de ella mediante los recursos procesales de apelación o de nulidad. Pero estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser revocada o anulada, puede también ser confirmada. Con lo primero, el problema ya no subsiste; y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene la posibilidad de su convalidación. En rigor, toda norma jurídica individual, por ser norma de un ordenamiento, conlleva en sí la posibilidad de su convalidación por un órgano su perior. Esto demuestra que cuando una sentencia tiene, como fuente formal, una norma jurídica específica del ordenamiento para subsumirse en ella, tiene a la par, también como fuente formal, esa otra norma más general que deriva del ordenamiento en conjunto y en cuya virtud puede convalidarse por un órgano supremo. En este caso, la sentencia contra ley queda jurídicamente habilitada, por esta norma subsidiaria que Schreier ha llamado norma de habilitación. . .. Para que la norma de habilitación alcance una fuerza lógica pareja a la de la norma específica general que desaloja, se requiere agregarle algo que la norma de habilitación tiene como su contenido conceptual. Este algo, según lo comprueba la mecánica del ordenamiento jurídico, es la decisión de un funcionario supremo. De todas maneras, es obvio que la norma de habilitación existe en todo ordenamiento

jurídico en razón de la estructura del ordenamiento como un conjunto; existencia de la que no se puede dudar en vista de que al apelar de una sentencia contra ley, va supuesto forzosamente que esa sentencia podría ser confirmada; es decir, que tendría plena validez jurídica porque con el pronunciamiento confirmatorio se ha cumplido el requisito lógico que la equipara en su validez con cualquier norma específica del ordenamiento. Y en todo esto no ha de olvidarse que "un caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico y no por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto" (Miguel Realé. La teoría estimativa del derecho, en Revista Faculta de de direito de Sao Paulo, vol. 34, pág. 136). "Pasando ahora al punto de vista lógico trascendental de este problema, ha de decirse que si toda sentencia tiene dos fuentes por males o cauces normativos para subsumirse, la elección de uno u otro dependen de la valoración jurídica en cuanto que con uno u a la situación corriente de que hubieren dos o más leyes para mentar él mismo substrato de conducta, por ejemplo, para mentar la muerte de un hombre por otro. Sólo que, teniendo mucha menor fuerza de convicción la subsunción en la norma de habilitación, ha de ser verdaderamente tremenda la injusticia estipulada en una ley para que, al vivenciarse con tal intersubjetividad un estado ambiental contra la que ella califica de entuerto, el juez se decide a fallar

contra la ley mediante la habilitación como recurso extremo. Sólo en semejante hipótesis su sentencia tendría todavía fuerza de convicción. Con esto se viene a decir que la fuerza de convicción material o axiológica