CE-SP-EXP1987-NR099

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia frente a sentencias inhibitorias / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - No procede por violación indirecta de la ley

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., diez (10) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: R-099

Actor: FABIO VALDEZ SANCHEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Referencia: Expediente número R-099. Recurso de anulación.

Procede la Sala a decidir el recurso de anulación interpuesto por la parte actora contra la sentencia inhibitoria de 2 de noviembre de 1984 dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. El trámite sufrió dilaciones porque el expediente fue reconstruido, luego de su destrucción durante el incendio del Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985. Se pidió en el libelo introductorio, a más de la nulidad de las resoluciones de la Procuraduría que solicitaron la destitución del señor Fabio Valdez S., como Gerente del Fondo Nacional del Ahorro, que, a título de restablecimiento, el gobierno revoque el decreto de destitución que haya dictado en cumplimiento del mandato de la Procuraduría o que se le ordene que se abstenga de hacerlo. Además y como consecuencia, que se condene a la Nación al pago de perjuicios. En el fallo recurrido la Sección Segunda estimó que no había lugar al pronunciamiento de fondo. Se destaca de su argumentación el siguiente aparte

que justifica la inhibición tomada. Dice la sentencia: "Interpretando con objetividad la demanda que dio origen al presente proceso, bien puede observarse cómo, si bien el demandante cumplió con lo preceptuado en los numerales 1º, 3º, 4º y 5º de la norma, omitió señalar con la debida precisión y acompañar a su libelo como lo exige el artículo 86 ibídem, el acto en virtud del cual el Gobierno Nacional dio cumplimiento a lo ordenado por la Procuraduría General de la Nación, acto que, junto con los anteriores, conforma el conjunto de la actuación materia de la acción propuesta. "Sobre el particular, ha sostenido profusamente esta Corporación que, cuando se ejercita el contencioso de plena jurisdicción, la individualización del acto que se pretende anular, deberá hacerse con toda precisión, pues éste es el fundamento o razón de ser de la demanda. "Esto no constituye una exigencia caprichosa y formalista de la y, ya que el debate propio del juicio gira en torno de un acto administrativo concreto que debe estar perfectamente individualizado. De ahí que tai requisito venga a ser, como también lo ha sostenido la Corporación, un presupuesto procesal específico cuya omisión impide admitir la demanda o, si se le dio curso no obstante existir esta irregularidad, conduzca a un pronunciamiento inhibitorio". Para el recurrente lo así decidido viola los artículos 26 de la Constitución Nacional y el 170 del Código Contencioso Administrativo. Como síntesis de su alegación, anota: "10. En síntesis, la sentencia viola el artículo 26 de la Constitución Nacional

ostensiblemente porque niega a mi mandante el debido proceso cuando se abstiene de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda simplemente porque no acoge una de ellas, la cual además interpreta equivocadamente, interpretación errada ésta que es precisamente la que se aduce como razón de ser el fallo inhibitorio. Es decir que, la Corporación se abstiene de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda con un argumento que aún en el hipotético evento de llegar a ser cierto tampoco sería válido como fundamento del fallo inhibitorio. "11. El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo se viola también porque el fallo inhibitorio implica que queda una cuestión pendiente entre las partes. Es de anotar que el mencionado artículo 170, aunque forma parte de un estatuto procesal es una disposición legal de orden sustancial porque es la que a este nivel tutela la garantía constitucional del debido proceso". Para la Sala, el recurso no está llamado a prosperar. Y aunque el debate planteado no ofrece muchas dudas, el señor Fiscal Cuarto dio razones superabundantes para la no prosperidad del recurso, muchas de las cuales merecen el prohijamiento de la Sala. De esa vista fiscal de junio 23 del presente año y que obra a folios 105 y siguientes, se destacan los siguientes apartes: "Como se desprende de la simple lectura de los textos, los puntos 1 a 9, que bajo el equivocado rubro 'incidencia de las normas expresadas por la parte resolutiva' desarrolla el recurrente, están enderezados a relevar la errónea interpretación que el juzgador de única instancia le dio a las peticiones formuladas en el libelo inicial, mediante el cotejo de estas con las motivaciones pertinentes de la sentencia, para

concluir en el primer cargo propiamente dicho, contenido en el punto 10, y esbozado bajo el mismo rubro: "'...La sentencia viola el artículo 26 de la Constitución Nacional ostensiblemente porque niega a mi mandante el debido proceso cuando se abstiene de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda simplemente porque no acoge una de ellas, la cual interpreta equivocadamente, interpretación errada ésta que es precisamente la que aduce como razón de ser del fallo inhibitorio'. "Es decir, que el agravio al texto del Código Político se produce mediante el examen de una cuestión eminentemente fáctica: La interpretación errada de la demanda. "Cabe recordar, que al respecto el honorable Consejo de Estado se pronunció de esta manera: “‘Si en la primera etapa del examen del recurso, que de prosperar éste abriría las puertas para el estudio de la cuestión en litigio, procede sólo la confrontación entre el fallo impugnado y la norma legal que se dice directamente violada, no puede haber entonces cabida para un examen de carácter probatorio o de circunstancias de hecho, ni para revisión del proceso' (Sentencia del 27 de noviembre de 1986, Sección Segunda, Consejero ponente doctor Joaquín Vanín Tello. Subrayas fuera del texto). "La razón es obvia, si se llega a la violación de la norma a través de circunstancias de hecho, la infracción se produce de modo indirecto. Y el precepto 197 del Decreto ley 01 de 1984 que consagra la causal de anulación establece con toda nitidez que ella tiene ocurrencia por violación directa de la Constitución Política o

de la ley sustantiva. "Pero, además, piensa la Fiscalía, el artículo 26 de la Carta Fundamental no resulta susceptible de violación directa en cuanto contiene el principio del debido proceso, en razón de que ella lo consagra en abstracto, de tal suerte que los supuestos de la garantía se encuentran exclusivamente en las leyes procesales que lo desarrollan. De donde se infiere que para llegar a la violación de la Constitución debe verificarse el cotejo no entre la norma de ésta y la sentencia que se estima transgresora, sino entre el fallo censurado y las disposiciones legales que lo consagran en concreto, o sea decir, que el agravio a la ley de leyes puede deducirse sólo de modo indirecto y, por razones obvias, de manera regular por violación de leyes sustanciales y no procesales, puesto que no todas las garantías del proceso tienen ese carácter". "El segundo cargo, igualmente enunciado bajo el rubro 'incidencia de la violación de las normas expresadas por la parte resolutiva de la sentencia', está sintetizado así: "'11. El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo se viola también porque el fallo inhibitorio implica que queda una cuestión pendiente entre las partes. Es de anotar que el mencionado artículo 170, aunque forma parte de un estatuto procesal es una disposición legal de orden sustancial porque es la que a este nivel tutela la garantía constitucional del debido proceso'. "El artículo indicado es del siguiente tenor: “‘Artículo 170. Contenido de la sentencia. La sentencia analizará los hechos de la controversia, las pruebas en su conjunto, las normas jurídicas pertinentes y los

argumentos de las partes, y con base en tal análisis resolverá las peticiones, en forma que no quede cuestión pendiente entre las partes y por los mismos hechos. " Para el solo efecto de atender las peticiones previstas en los artículos 85 a 88, podrán estatuirse en las sentencias disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o no expedidas, y modificar o reformar aquellas'. "Como es fácil advertirlo, el inciso primero del precepto transcrito, que se estima infringido en el cargo que ahora se estudia, se contrae a disponer lo obvio sobre el contenido de la sentencia. De suyo el contenido del fallo no puede ser otro. Aún sin la existencia de la norma, el juez administrativo no podría darle un contenido diferente a su sentencia. Por ende, no hay en ella garantía alguna del debido proceso que le dé la naturaleza de norma sustancial. Es, en el criterio de la Fiscalía, una disposición de alcance meramente formal. De aceptarse lo contrario, se dejaría el camino expedito a la paradoja: Las normas procesales —que de manera general están orientadas a dar garantías dentro del proceso a las partes contendientes —son sustanciales. "Mas si, en gracia de la controversia, se admitiere que se trata de una norma sustancial, se llegaría a otra paradoja: La sentencia inhibitoria, que por su propia naturaleza es una abstención de pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda, es anulable 'perse', puesto que todas las cuestiones entre las partes y por los mismos hechos han de quedar necesariamente pendientes. "Por lo anterior, este cargo debe ser igualmente rechazado".

Lo anterior sería suficiente para decidir este recurso. No obstante, la Sala anota en torno a los dos cargos propuestos:

1. Violación ostensible del artículo 26 de la Carta. Aquí se pregunta la Sala: Pudo la sentencia inhibitoria de la Sección Segunda violar directamente dicha norma: La Sala estima que no. Para hacer esta aseveración, baste pensar en los principios normativos que contiene, constitutivos además de otras tantas garantías para los asociados. Son ellos, según la acertada síntesis que hace el profesor Morales Molina (Estudios de Derecho, pág. 665, ediciones Rosaristas), los siguientes: "a) Que todo juzgamiento debe hacerse por juez competente; b) Que en aquél debe cumplirse la plenitud de las formas propias de cada juicio, y c) Que a nadie puede juzgarse sino con aplicación de normas sustanciales preexistentes al acto que se le imputa".

Precepto que hay que entenderlo con su complemento o desarrollo, puesto que es la ley y no la carta la que señala la competencia de los jueces, los trámites de los distintos procesos y las normas sustantivas aplicables en los mismos. Esta realidad, que muestra la garantía del debido proceso constituida por la norma constitucional y su desarrollo legislativo, da a entender cómo la violación directa de ese artículo 26 no es, en principio, posible, ya que para llegar a ella será menester infringir primero las normas procesales que fueron objeto de su desarrollo. O sea, como lo anota el mencionado profesor "que sucede algo análogo a lo que ocurre con la violación de preceptos probatorios como consecuencia de error de derecho en la apreciación de determinada prueba,

infracción que configura la llamada violación medio respecto a la violación fin, que es siempre la de la norma sustanciar'.

2. Violación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

Para la Sala tampoco se da esta violación y menos con la interpretación literal que le da el recurrente. Es cierto que el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se enuncia lo que debe contener una sentencia, pero no toda sentencia. En otras palabras, ese texto habla de la sentencia de mérito (estimatoria o desestimatoria); es decir, de aquella que resuelve de fondo las pretensiones formuladas, bien declarándolas o bien denegándolas. Pero nadie puede negar que al lado de las sentencias de fondo o sustantivas, que producen el efecto de cosa juzgada sustancial, se dan las inhibitorias o formales, también llamadas procesales o adjetivas, "cuando la relación procesal, como lo dice el profesor Hernando Morales M., se constituye irregularmente por defecto en los presupuestos capacidad para ser parte y demanda en forma, pues la falla en los restantes produce nulidad, o si es incompleto el litis consorcio necesario, o el petitum de la demanda es oscuro, o contiene pretensiones simultáneas indebidamente acumuladas", que no permiten decidir sobre la cuestión debatida. Por eso mismo se dice que estas sentencias, en cuanto a efectos, sólo producen cosa juzgada en sentido formal. Aún aceptando que ese artículo 170 del Código Contencioso Administrativo sea una norma sustantiva, su violación directa no podrá predicarse cuando la sentencia sea inhibitoria; porque ésta, como se infiere de lo transcrito, está

gobernada por otras normas que no fueron citadas. En el caso sub judice la Sección Segunda acató el ordenamiento al declararse inhibida; no tenía otra salida ante la demanda formulada. En las acciones de restablecimiento, el juez administrativo cuando conoce el fondo de la controversia anula o no el acto administrativo impugnado; y si lo hace toma las medidas consecuenciales para restablecer el derecho; pero no puede, como se pretendió aquí, pedirle a una autoridad que revoque un acto, sin identificarlo siquiera, o que no dicte una determinada medida. En suma. No sólo se dio la inhabilidad por falta de identificación del acto administrativo que debió expedirse por el Gobierno, sino por defectos graves en el petitum. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Falla Declárase improcedente el recurso de anulación interpuesto contra la sentencia de 2 de noviembre de 1984, dictada por la Sección Segunda de la Corporación. Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 3 de noviembre de 1987.

GASPAR CABALLERO SIERRA, PRESIDENTE; CARLOS BETANCUR JAR

AMULO, JAIME ABELLA ZARATE, LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA,

HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE, SALVAMENTO DE VOTO;

GUILLERMO BENAVIDES MELO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, AUSENTE;

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, CARMELO MARTINEZ CONN,

AUSENTE; SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, CONSUELO SARRIA OLEOS,

JULIO CESAR URIBE ACOSTA, ACLARACION DE VOTO; JORGE VALENCIA

ARANGO, AUSENTE. NUBIA GONZALEZ CERON, SECRETARIA RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION / PROCEDENCIA FRENTE A SENTENCIA INHIBITORIA - (Salvamento de voto) El OMITIR el fallo recurrido (CASO SUB JUDICE; pronunciamiento de fondo, habiendo debido hacerlo respecto de por lo menos una de las pretensiones previstas y sus consecuencias, ese artículo (26 de la C. N.) de derecho y norma sustantiva fue directamente violado y por ello el recurso enderezado contra el fallo ha debido prosperar.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE Referencia: Expediente número R-099. Actor: Fabio Valdez Sánchez. Recurso de anulación.

Al salvar el voto respecto de la decisión anterior, encarezco a la Sala disculpar la vehemencia con que hube de impugnar el sentido del proyecto que obtuvo la abrumadora mayoría. Entenderá la Corporación que esa vehemencia obedece al rechazo que me produce la negativa a proferir decisión de fondo en el asunto de la referencia y la confirmación que a tal negativa comporta la providencia de la cual me aparto. La parte actora solicitó en su demanda que: —Se anulase el acto de la Procuraduría General de la Nación que ordenó al nominador proceder a destituirlo.

—Que se ordenara al Gobierno revocar al actor por el cual se diera cumplimiento a lo anterior. —En caso dado, se conminara al nominador que se abstuviera de cumplir la decisión de la Procuraduría si éste se llegase a anular previamente a su ejecución por el nominador. —Las condenas usuales —que no plenas— de rigor. El fallo de instancia único de esta Corporación estimó inepta la demanda, por considerar que "en relación con el acto administrativo de destitución a que alude el accionante, no existe la precisión requerida, en punto de individualización del acto, por las normas entonces vigentes". Por cuanto el actor, según el fallo recurrido, no precisó el acto de Gobierno Nacional que dio cumplimiento a lo ordenado por la Procuraduría General de la Nación, estimó inepta la demanda y produjo el fallo en el que se abstuvo de emitir pronunciamiento de mérito. La acusación. En su memorial de solicitud de anulación del fallo, el recurrente sostiene que aquél violó el artículo 26 de la Constitución, pues transgredió el debido proceso cuando se abstiene de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda, simplemente porque no acoge una de ellas. Estima igualmente, que el fallo violó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, pues implica que quedó una cuestión pendiente entre las partes. La decisión mayoritaria.

1. La mayoría considera que el fallo inhibitorio no pudo violar directamente el artículo 26 de la Constitución Nacional, pues es la ley y no la Constitución "la que señala la competencia de los jueces, los trámites de ios distintos procesos y las normas sustantivas aplicables".

Aunque en principio ello es así, en el caso de autos la infracción del precepto constitucional fue patente, pues habiendo debido fallarse de fondo, como es el encargo que tiene la jurisdicción, ella se abstuvo de hacerlo y al optar por ese atajo se le negó al actor el derecho de acción que va implícito en el contenido del artículo 26 señalado, como que no puede haber proceso sin acción.

2. En cuanto a la violación del artículo 170, la Sala desecha el cargo porque parte del supuesto dogmático de que el fallo inhibitorio sólo viola indirectamente la ley sustantiva.

Con el ambiguo aserto de que "ésta, como se infiere de lo transcrito, está gobernada por otras normas que no fueron citadas", en el que se atisba ya inconsciente o consciente proclividad a la figura de la proposición jurídica incompleta cuyos efectos sobre la obligación de administrar —o de no administrar justicia, sería mejor decir son harto conocidos. Como condenada a un hado adverso encuentra la sentencia de esta Sala Plena la de la Sección Segunda. "En el caso sub judice la Sección Segunda acató el ordenamiento al declararse inhibido, no tenía otra salida ante la demanda formulada". Y de la petición sobre nulidad del acto de la Procuraduría, me interrogo, cabe también la condenatoria conclusión. Respecto de ella no había lugar a pronunciamiento. Indudablemente que sí. Nuestra jurisprudencia y la de la Corte Suprema de Justicia han reiterado que si no hay competencia o no resulta factible resolver con la sentencia acerca de una de las pretensiones, pero existen otras que sí pueden

ser objeto de pronunciamiento, a éste debe proceder el juez. El derecho de acción y el derecho a obtener sentencia. En las condiciones previstas puede creerse que el derecho a obtener sentencia es un derecho simplemente procesal. Y que el fallo que desconoce la obligación de dar ese derecho viola norma procesal no sustantiva. Creo que el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, consagra un precepto sustancial con arraigo en la Constitución. El derecho a obtener pronta y cumplida —no omitida— justicia. El omitir el fallo recurrido pronunciamiento de fondo, habiendo debido hacerlo respecto de por lo menos una de las pretensiones previstas y sus consecuencias, ese artículo —de derecho y norma sustantiva— fue directamente violado y por ello el recurso enderezado contra el fallo ha debido prosperar. Ni es tampoco, lo creo muy respetuosamente y con toda consideración para con mis ilustres colegas, categóricamente exacto que el fallo a que alude el artículo 170 ha de ser únicamente el de mérito, pues allí no se dice tal cosa ni se la puede inferir y bien se sabe que sobre el examen de los hechos se puede edificar fallo inhibitorio que quedaría incluido en el precepto. El análisis de la sentencia de que me aparto enaltece la inteligencia de la mayoría, pero establece un caso de discutible precedente de injusticia fundado en errores jurídicos de análisis y con olvido del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil aplicable, hasta donde me ilustran las luces normativas, también a los recursos extraordinarios, en tanto ellos subsisten en nuestro ordenamiento positivo.

Con mi habitual consideración y respeto.

HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE

Fecha: Ut supra.

NORMA DE HABILITACION - (Aclaración de voto) En efecto, producida una sentencia CONTRA LEY, el ordenamiento autoriza a recurrir a ella mediante los recursos procesales de apelación o de nulidad. Estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser REVOCADA O ANULADA, puede también ser confirmada. Con lo primero, el problema ya no subsiste y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene, la posibilidad de su convalidación. En este caso, la sentencia contra ley queda JURIDICAMENTE HABILITADA, por esta norma subsidiaria que SCHREIER ha

llamado NORMA DE HABILITACION.

RECURSO DE ANULACION Y NORMA DE HABILITACION Cuando la sentencia queda ejecutoriada el PRECEPTO NULO queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma en su precepto válido como muy bien lo precisa SCHREIER. Este enfoque filosófico jurídico fue precisamente el que el legislador no tuvo en cuenta, cuando estructuró o tipificó el recurso de anulación; ahora bien: Si en el mundo jurídico el sentenciador no encuentra ni puede encontrar sentencias ejecutoriadas que violen la Constitución Política y la ley, qué podría hacer como esfuerzo serio y válido para aplicar un precepto jurídico cuyas esencias no se dan en realidad.

ACLARACION DE VOTO

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Referencia: número R-099. Actor: Fabio Valdez Sánchez.

Aclaración de voto del doctor Julio César Uribe Acosta. Con toda consideración aclaro mi voto dentro del proceso de la referencia para destacar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia en cuanto niega la anulación solicitada, pero discrepo de los considerandos de la misma, pues la verdadera razón para la no prosperidad del recurso radica, a mi juicio, en el enfoque jurídico filosófico que desde un principio he destacado respecto de este medio de impugnación y que bien puede resumirse en el siguiente párrafo tomado del salvamento de voto que hice dentro del proceso número 483. Actor: Eustelly de Jesús Ramírez.

En él se lee: II Si se concibe el ordenamiento jurídico como una plenitud hermética, no será posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la Constitución Política o a la ley sustantiva. Efectos que produce la norma de habilitación.

Ilustres exponentes del pensamiento jurídico como Kelsen, Cossio y Aftalión, enseñan que sólo dentro de la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es de por sí algo autónomo e independiente es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una plenitud hermética, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ello no es posible. Sobre el particular Kelsen nos enseña: "La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera. "La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada como

válida, y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya sido anulada a causa de su 'ilegalidad' en la forma prescrita por la ley mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo establece que el Tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro Tribunal, dentro de cierto procedimiento, y a causa de su 'ILEGALIDAD'. Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada... Si tal procedimiento ha concluido, o no se ha hecho uso de él, entonces hay RES JUDICATA. En relación con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de LEY... Si un Tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior, NO CONSIDERA ILEGAL A LA PRIMERA, o si no se pide NINGUNA DECLARACION ACERCA DE TAL ILEGALIDAD, la decisión judicial posee, por decirlo así, VALIDEZ PLENA, lo que equivale a declarar QUE NO PUEDE SER NULIFICADA (Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitarios. México 1969, págs. 188 y 189). "La 'inconstitucionalidad' o 'ilegalidad' de una norma que, por una u otra razón, TIENE QUE PRESUPONERSE VALIDA, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria si es una decisión judicial, y en otra si es una ley), bien la de que el precepto sea nulo. Su nulidad

significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico. NO PUEDE HABER NINGUNA CONTRADICCION ENTRE DOS NORMAS QUE PERTENECEN A DIFERENTES NIVELES DEL ORDENAMIENTO LEGAL. La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho" (Obra citada, pág. 192). El ilustre jurista argentino Carlos Cossio también se ocupa del estudio de las denominadas "SENTENCIAS CONTRA LA LEY", y enseña: "Pero donde la apariencia aberrante culmina, según las concepciones tradicionales del derecho, es en las llamadas sentencias contra ley. Aquí parece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez. "Desde el punto de vista lógico formal, el racionalismo entiende que una sentencia contra ley vulnera el principio de contradicción porque está implicada la enunciación de que A es B y no es B, es decir, que la ley es el derecho y no es el derecho. Pero tampoco aquí, al negar la ley, se niega de ninguna manera una existencia que la ley no tiene. También aquí se opera con la falsa identidad de norma y derecho. La llamada sentencia contra ley no cuestiona la existencia jurídica; por el contrario ésta le es incuestionable ya que está mentada por la propia sentencia contra la ley. En la sentencia contra la ley no hay más problema que el de la fuerza de convicción por la arbitrariedad que pudiera estar implicada al haberse prescindido de la ley.

"La verdad es que la sentencia contra ley se hace problema con apariencia de una contradicción lógica, sólo bajo la idea de que cada ley es de por sí algo autónomo e independiente. Pero la noción de una sentencia contra la ley que resulta por abandonar la norma genérica en la que la sentencia claramente podría subsumirse, de modo que quedarían en contradicción lógica esta norma y la norma individual de lo, sentencia, es UN ESPEJISMO que se desvanece con la noción del ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UN TODO. En efecto, producida una sentencia contra ley, el ordenamiento autoriza a recurrir de ella mediante los recursos procesales de apelación o de nulidad. Pero estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser revocada o anulada, puede también ser confirmada. Con lo primero, el problema ya no subsiste; y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene la posibilidad de su convalidación. En rigor, toda norma jurídica individual, por ser norma de un ordenamiento, conlleva en sí la posibilidad de su convalidación por un órgano superior. Esto demuestra que cuando una sentencia tiene, como fuente formal, una norma jurídica específica del ordenamiento para subsumirse en ella, tiene a la par, también como fuente formal, esa otra norma más general que deriva del ordenamiento en conjunto y en cuya virtud puede convalidarse por un órgano supremo. En este caso, la sentencia contra ley queda JURIDICAMENTE HABILITADA, por esta norma subsidiaria que SCHREIER ha llamado norma de

HABILITACION. .. Para que la norma de habilitación alcance una fuerza lógica pareja a la de la norma específica general que desaloja, se requiere agregarle algo que la norma de habilitación tiene como su contenido conceptual. Este algo, según lo comprueba la mecánica del ordenamiento jurídico, es la decisión de UN FUNCIONARIO SUPREMO. De todas maneras, es obvio que la norma de habilitación existe en todo ordenamiento jurídico en razón de la estructura del ordenamiento como un conjunto: Existencia de la que no puede dudar en vista de que al apelar de una sentencia contra ley, va supuesto forzosamente que esa sentencia podría ser confirmada; es decir, que tendría plena validez jurídica porque con el pronunciamiento confirmatorio se ha cumplido el requisito lógico que la equipara en su validez con cualquier norma específica del ordenamiento. Y en todo esto no ha de olvidarse que 'en caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico y no por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto' (Miguel Reale. La Teoría Estimativa del Derecho, en Revista Facultad de directo de Sao Paulo, vol. 34, pág. 136). "Pasando ahora al punto de vista lógico trascendental de este problema, ha de decirse que si toda sentencia tiene dos fuentes formales o cauces normativos para subsumirse, la elección de uno u otro depende de la valoración jurídica en cuanto que con uno u otro se expresare mejor el sentido del caso. En una situación

parecida a la situación corriente de que hubieren dos o más leyes para mentar el mismo substrato de conducta, por ejemplo, para mentar la muerte de un hombre por otro. Sólo que, teniendo mucha menor fuerza de convic