CE-SP-EXP1988-NA012

JURISDICCION COACTIVA. - ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO.

FERROCARRILES NACIONALES.

Para que Ferrocarriles Nacionales pudiera gozar de los privilegios y prerrogativas procesales de la Nación, sería necesaria norma expresa que así lo consagrara, precisamente por tratarse de empresa industrial y comercial del Estado según la determinación de su naturaleza de entidad descentralizada del orden nacional que hace el artículo 1º del Estatuto Orgánico de los Ferrocarriles Nacionales. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D. E., seis de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Amado Gutiérrez Velázquez.

Referencia: Expediente número A - 012. Recurso de anulación contra la sentencia de excepciones proferida el 11 de julio de 1986 por la Sección Cuarta.

Actor: La Nación.

Los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por conducto de apoderada especial y dentro del término que preveía el artículo 196 del Código Contencioso Administrativo, interpuso recurso extraordinario de anulación, vigente entonces, contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo que declaró no probada la excepción, denominada por quien la propuso de "imposibilidad de ejecución", en el incidente tramitado en proceso ejecutivo singular de mayor cuantía que por jurisdicción coactiva le adelanta la Nación. Admitido el recurso mediante providencia de octubre siete (7) de mil novecientos ochenta y seis (1986). sin que se hubiera fijado caución a la recurrente

por tratarse de "... una entidad de derecho público..." (fl. 69). después de accidentado curso originado en el rechazo de la ponencia redactada por el Consejero a quien le correspondió en reparto y en la negativa de quien le seguía en turno, por orden alfabético, para redactar la nueva ponencia con expresión del criterio mayoritario, pues que adujo desconocerlo por no haber participado en la respectiva sesión de la Sala, se efectuó otro reparto del asunto con fecha 2 de junio del año en curso.

Antecedentes:

I. De la excepción propuesta en el proceso ejecutivo. Se la sustentó argumentando que no puede adelantarse proceso ejecutivo teniendo como parte demandada a la empresa de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por cuanto siendo ella de propiedad de la Nación goza de los mismos privilegios que la ley otorga a ésta, entre los cuales, precisamente, el de no ser ejecutable por mandato del artículo 336 del Código de Procedimiento Se apoyó ese criterio en las previsiones de los Decretos 3129 de 1954 y 1242 de 1970, concernientes al régimen legal y estatuto orgánico de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

II. La sentencia recurrida. Mediante sentencia de julio 11 de 1986, visible a folios 54 y siguientes, la Sección Cuarta de esta Sala declaró no probada la excepción, argumentando que los Ferrocarriles Nacionales de Colombia " ... de acuerdo con el artículo 19 del Decreto número 1242 de 1970, son una empresa industrial y comercial del Estado, sujeta a las disposiciones del Decreto - ley número 3130 de 1968, según el cual tales entidades quedan en principio sujetas al

derecho privado. Para que pudiera gozar de los privilegios y prerrogativas de la Nación, como lo pretende el apoderado de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, sería necesario norma expresa que así lo consagrara. No existe en el Decreto legislativo número 3129 de 1954 la disposición que adujo la excepcionante, y por ello el medio de defensa argüido no está, llamado a prosperar. Por lo demás los actos que sirven de título ejecutivo aparecen notificados por edicto y debidamente ejecutoriados. . . " Se dispuso, entonces, continuar la ejecución.

El recurso extraordinario: La anulación impetrada se fundamenta en pretensa violación del artículo 26 de la Constitución Nacional y del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, " ... tomada esta norma como transgredida en el carácter de violación de medio y aplicada indebidamente por la Corporación; como también la violación del Decreto 1242 de 1970. (fl. 60 fte.).

Y como explicación de la incidencia de la violación de las aludidas normas en la sentencia impugnada, manifiesta el recurrente: A) Que pese a estatuir el artículo 197 del Decreto 01 de 1984 “... como causal de anulación la violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo, debe entenderse que cuando por infracción de normas de carácter procedimental se llega a la transgresión de las que revisten las calidades exigidas en el artículo citado, es procedente la acusación en aras de proteger el principio constitucional del debido proceso y de reconocer que las normas de carácter objetivo no siempre comportan esta calidad, sino que regularmente participan de un doble carácter era

cuanto establecen para los administrados derechos de índole superior, como pueden ser el de acción, excepción, de contradicción y retención de la prueba, etc.. . . ", (sic) "; B)Que violó el Consejo el artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, en el que se apoya la excepción, así como no observó lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto ordena que la sentencia debe ser acorde con las pretensiones de la demanda y "...con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieren sido alegadas"; también, que al no reconocer probada la excepción propuesta ignoró el precepto del artículo 306 del mismo Código; C) Violación del Decreto 1242 de 1970 en sus artículos 21, 22 y 23. Respecto de los últimos dos cargos expresa que el Consejo negó la excepción " ... basándose en que en el Decreto legislativo 3129 de 1954 no existe disposición clara o exacta que (la) fundamente. . . " - paréntesis del Despacho - , lo que es cierto, pues dicho Decreto no contiene norma expresa que dé a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia calidad igual a la de la Nación para gozar de los beneficios de ésta; en cambio, el Decreto 1242 de 1970 sí estípula: 1. El patrimonio de los Ferrocarriles Nacionales esta conformado por apropiaciones correspondientes del presupuesto nacional; 2. La elaboración del presupuesto de los Ferrocarriles, Nacionales se realiza en colaboración con la Oficina de Planeación del Ministerio de Obras Públicas y el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, siendo anexo al Presupuesto Nacional; 3. La Contraloría

General de la República ejerce vigilancia sobre Iza gestión fiscal de la empresa y 4. El Congreso de la República examina ese presupuesto anexo y las sumas del presupuesto nacional apropiadas para 'los Ferrocarriles se deben consignar en la Tesorería General de la República (arts. 21, literal b), 22 y 23 del Decreto 1242 de 1970), de lo cual infiere que los Ferrocarriles Nacionales "...son de propiedad nacional..." Consiguientemente, agrega, “... Si la entidad que apodero a) es de propiedad nacional; b) su presupuesto es anexo del nacional; c) se realiza con la venia de una entidad pública; d) se conforma con aportes del presupuesto nacional, mal podríamos desconocer su calidad de pública y no darle el trato que se le da a “La Nación". "De lo anterior debo concluir... que los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no pueden ser sujeto demandable en proceso ejecutivo arte Juzgados de Ejecuciones Fiscales o ante Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque con ello se estaría demandando a la Nación lo que no es factible como expuse, ya que estaría desangrando el propio presupuesto nacional. . . " (fl. 64 fte.).

Consideraciones de la Sala: Examen del primer cargo. El recurso extraordinario de anulación sólo es procedente por infracción directa de la Carta Política o de ley sustancial. Por ello no es aceptable la extensión que la recurrente pretende dar al recurso, cuando afirma que no obstante determinar el artículo 197 del Decreto 01 de 1984 que la causal de anulación solo puede darse por violación directa de la Constitución

Política o de la ley "sustantivo", también cabe " ... cuando por infracción de normas de carácter procedimental se llega a la transgresión de las que revisten las calidades exigidas en el artículo citado ... en aras de proteger el principio constitucional del debido proceso. . . porque entonces se trataría de violación indirecta de la Carta Política por violación de normas procedimentales, lo que está por fuera de las causales de anulación. Es que el principio del debido proceso, válido para todos los procesos judiciales, está cautelado como causal de nulidad cuando se lo vulnera, siendo objeto de trámite incidental y no del recurso extraordinario de anulación que estatuía el Decreto 01 de 1984, para los procesos contencioso administrativos, hasta la expedición del Decreto extraordinario número 597 de abril 5 del año en curso. Por ello no prospera el cargo en cuestión. Segundo cargo. Su análisis impone determinar la naturaleza jurídica del ente Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como premisa menor del juicio.

Al respecto se tiene: Aspecto fundamental de la reforma constitucional y administrativa de 1968 es el que ponen de presente los artículos 60, 76 ordinales 9 y 10; y 120 ordinal 5° de la Carta, al dar entrada al concepto de entidades descentralizadas - adscritas o vinculadas - al Estado, y que en lo que atañe a sus relaciones de orden jurídico lo preceptúan los Decretos 1050 y 3130 del mismo año.

Ellas son los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, todas con personaría jurídica, autonomía administrativa y financiera y sujetas al control o tutela del Gobierno.

Pero mientras los primeros atienden funciones públicas o administrativas utilizando patrimonio oficial y sometidos al derecho público, las segundas, como su nombre lo indica, desarrollan actividades industriales y / o comerciales, con capital totalmente oficial o público, sometidas al derecho privado salvo las excepciones que consagra la ley. Las terceras, por su parte, surgen de contratos de asociación del Estado con particulares, en el que aquél y éstos participan en diversa proporción en el aporte de capital. Sus actividades son de naturaleza industrial o comercial y están sujetas al derecho privado, en particular a las normas del Código de Comercio. También, sólo por excepción legal expresa se aplica el derecho público a algunas de sus actividades. En otras palabras, mientras los establecimientos públicos son parte (].e la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, pues así lo determina el artículo 19 del Decreto - ley 1050 de 1968, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta apenas tienen la calidad de organismos vinculados a la Administración. La proximidad al Estado de los primeros es resultado de su origen, funciones, organización y recursos, determinando para ellos un régimen jurídico que, en principio, les atribuye los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la Nación (art. 43 del Decreto extraordinario 3130 de 1968). A ese respecto el ilustre tratadista Jaime Vidal Perdomo expresa: " ... La consecuencia fundamental de calificar una institución como establecimiento público es la de que el régimen jurídico aplicable es el derecho público. Como parte integrante de la administración, la entidad descentralizada se

halla sometida al conjunto de principios que reglan la actividad de esta, y el derecho privado, que rige la conducta de las personas naturales o jurídicas privadas, le es extraño, salvo en aquello que su estatuto propio haya dispuesto, o sea, el que corresponde a la naturaleza de algunos de los actos que celebre...” "Según puede observarse, existe un propósito de acercamiento del régimen jurídico de los establecimientos públicos al que es típico de la administración pública; por el contrario. . el régimen de las empresas industriales y las sociedades de economía mixta, sobre todo el de estas últimas, se coloca en el otro extremo de la cercanía al derecho privado o de las entidades y personas particulares. . . " (Derecho Administrativo, 4ª edición, págs. 85 y 86). En cambio, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 6° del Decreto 1050 de 1968 estipula que " ... son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería Jurídica; b) Autonomía administrativa; c) Capital independiente constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial. Así, pues, las empresas industriales y comerciales del Estado están sujetas, salvo excepción expresa de la ley, al régimen del derecho privado, contándose entre tales excepciones: a) La concerniente al control de tutela del poder central

sobre las entidades descentralizadas; b) La autorización para estipular la cláusula de caducidad en el régimen contractual; c) Las específicas funciones administrativas que les asigna la ley, que por mandato del artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 quedan sujetas a la competencia de la jurisdicción administrativa; d) Lo atañedero al régimen laboral de quienes allí trabajan, que por disposición del artículo 5° del Decreto extraordinario 3135 de 1968 son calificados como trabajadores oficiales, salvo aquellas personas que por mandato estatutario tienen la calidad de empleados públicos; e) Lo de los estatutos de personal de dichas empresas, que debe aprobar el Gobierno nacional.

Ahora bien: Como acertadamente lo expresó la sentencia recurrida, para que la entidad demandada en el ejecutivo en cuestión pudiera gozar de los privilegios y prerrogativas procesales de la Nación sería necesaria norma expresa que así lo consagrara, precisamente por tratarse de empresa industrial y comercial del Estado según la determinación de su naturaleza de entidad descentralizada del orden nacional que hace el artículo 1° del Decreto 1242 de 1970, Estatuto Orgánico de los

Ferrocarriles Nacionales. El cuidadoso examen de esa normatividad deja en claro que en parte alguna consagra a favor de la empresa los privilegios otorgados a la Nación en cuanto a inejecutabilidad. Por el contrario, el capítulo V del aludido Decreto, atañedero al "Régimen jurídico de los actos y contratos" de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dispone: "Artículo 24. Los actos que la empresa realice para el desarrollo de sus

actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. "Artículo 25. Los contratos que celebre la empresa para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del Gobierno. "Las cláusulas que en ellos se incluyan serán usuales para los contratos entre particulares. . . " Por consiguiente, la Sección Cuarta no incurrió en infracción directa, por indebida aplicación, del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil cuando dispuso adelantar la ejecución, precisamente porque dicha norma consagra un privilegio o prerrogativa a favor de la Nación, que no de las empresas industriales y comerciales del Estado. No sobra anotar que como ese artículo 336 consagra un privilegio o prerrogativa a favor de una persona jurídica, en ese caso la Nación, tiene carácter de disposición sustancial y no de mero procedimiento, no obstante hallarse en estatuto de ese régimen. Tercer cargo. En cuanto a las normas del Decreto 1242, que también se afirma objeto de infracción directa, no existiendo la expresa excepción de inejecutabilidad de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en modo alguno podría enervar la ejecución el que la empresa sea de propiedad de la Nación, o que su presupuesto se constituya en parte con apropiaciones del Presupuesto Nacional o que el respectivo proyecto de presupuesto tenga que ser elaborado con el concurso de la Oficina de Planeación del Ministerio de Obras Públicas y el Departamento

Administrativo de Planeación Nacional. Lo incontrastable es que expresamente no se otorgó a los Ferrocarriles Nacionales el privilegio legal de inejecutabilidad establecido a favor de la Nación, por lo que la sentencia recurrida en modo alguno pudo violar los artículos 21, 22 y 23 del Decreto mencionado. Por ello tampoco prospera el cargo. No sobra agregar que la pretensa violación de los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil no es atendible, por tratarse de preceptos no sustanciales sino de procedimiento. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: No se accede a decretar la anulación de la sentencia de excepciones recurrida. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente a la Sección Cuarta de la Corporación. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del seis (6) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Antonio José de Irisarri Restrepo, Ausente; Jaime Abella Zárate, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Aydée Anzola Linares, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Guillermo Benavides Melo, Carlos Betancur Jaramillo, Samuel Buitrago Hurtado, Ausente; Clara Forero de Castro, Ausente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Alvaro Lecompte Luna, Euclides Londoño Cardona, José Ignacio Narváez García, Jorge Penen Deltieure, Carlos Ramírez Arcila, Simón

Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Olcos, Ausente; Julio César Uribe Acosta, con Aclaración de voto. Nubia González Cerón, Secretaria General. Consejo de Estado. - Aclaración de voto del Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.

Referencia: Número A - 012. Actor: La Nación contra Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Con toda consideración aclaro mi voto dentro del proceso de la referencia para destacar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia en cuanto niega la anulación solicitada, pero discrepo de los considerandos de la misma, pues la verdadera razón para la no prosperidad del recurso radica, a mi juicio, en el enfoque jurídico - filosófico que desde un principio he destacado respecto de este medio de impugnación y que bien puede resumiese en el siguiente párrafo tomado del salvamento de voto que hice dentro del proceso número 4803. Actor: Eustelly de Jesús Ramírez.

En él se lee: Si se concibe el ordenamiento jurídico como una plenitud hermética, no será posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la Constitución Política o a la ley sustantiva. Efectos que produce la norma de habilitación.

Ilustres exponentes del pensamiento jurídico como Kelsen, Cossio y Aftalión, enseña que sólo dentro de la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es de por sí algo autónomo e independiente es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una plenitud hermética, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8° de la

Ley 153 de 1887, ello no es posible. Sobre el particular Kelsen nos enseña: "La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera. "La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada como valida y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya sido anulada a causa de su 'ilegalidad' en la forma prescrita por la ley mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo establece que el Tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro Tribunal, dentro de cierto procedimiento, y a causa de su 'ILEGALIDAD'. Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada... Si tal procedimiento ha concluido, o no se ha hecho uso de él, entonces hay RES JUDICATA. En relación con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de LEY... Si un Tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior, NO CONSIDERA ILEGAL A LA PRIMERA, o si no se pide NINGUNA DECLARACION ACERCA DE TAL ILEGALIDAD, la decisión judicial posee, por decirlo así, VALIDEZ PLENA, lo que equivale a declarar QUE NO PUEDE SER NULIFICADA (Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitario México 1969, págs. 188 y 189). "La 'inconstitucionalidad' o 'ilegalidad' de una norma que, por una u otra razón,

tiene que presuponerse válida, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria si es una decisión judicial, y en otra si es una ley) bien la de que el precepto sea nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico. NO PUEDE HABER NINGUNA CONTRADICCION ENTRE DOS NORMAS QUE PERTENECEN A DIFERENTES NIVELES DEL ORDENAMIENTO LEGAL. La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho" (Obra citada, pág. 192). El ilustre jurista argentino Carlos Cossio también se ocupa del estudio de las denominadas "sentencias contra la ley”, y enseña: "Pero donde la apariencia aberrante culmina, según las concepciones tradicionales del Derecho, es en las llamadas sentencias contra ley. Aquí parece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez. "Desde el punto de vista lógico - formal, el racionalismo entiende que una sentencia contra ley vulnera el principio de contradicción por que está implicada la enunciación de que A es B y no es B, es decir, que la ley es el Derecho y no es el Derecho. Pero tampoco aquí, al negar la ley, se niega de ninguna manera una existencia que la ley no tiene. También aquí se opera con la falsa identidad de norma y derecho. La llamada sentencia contra ley no cuestiona la existencia jurídica; por el contrario ésta le es incuestionable ya que está mentada por la propia

sentencia contra la ley. En la sentencia contra la ley no hay más problema que el de la fuerza de convicción por la arbitrariedad que pudiera estar implicada al haberse prescindido de la ley. "La verdad es que la sentencia contra ley se hace problema con apariencia de una contradicción lógica, sólo bajo la idea de que cada ley es de por sí algo autónomo e independiente. Pero la noción de una sentencia contra la ley que resulta por abandonar la norma genérica en la que la sentencia claramente podría subsumirse, de modo que quedarían en contradicción lógica esta norma y la norma individual de la sentencia, es UN ESPEJISMO que se desvanece con la noción del ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UN TODO. En efecto, producida una sentencia contra ley, el ordenamiento autoriza a recurrir de ella mediante los recursos procesales de apelación o de nulidad. Pero estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser revocada o anulada, puede también ser confirmada. Con lo primero, el problema ya no subsiste; y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene la posibilidad de su convalidación. En rigor, toda norma jurídica individual, por ser norma de un ordenamiento, conlleva en sí la posibilidad de su convalidación por un órgano superior. Esto demuestra que cuando una sentencia tiene, como fuente formal, una norma jurídica específica del ordenamiento para subsumirse en ella, tiene a la par, también como fuente formal, esa otra norma más general que deriva del ordenamiento en conjunto y en cuya virtud puede convalidarse por el órgano

supremo. En este caso la sentencia contra ley queda JURIDICAMENTE HABILITADA, por esta norma subsidiaria que SCHREIER ha llamado norma de HABILITACION ... Para que la norma de habilitación alcance una fuerza lógica pareja a la de la norma específica general que desaloja, se requiere agregarle algo que la, norma de HABILITACION tiene como su contenido conceptual. Este algo, según lo comprueba la mecánica del ordenamiento jurídico, es la decisión de UN FUNCIONARIO SUPREMO. De todas maneras, es obvio que la norma de habilitación existe en todo ordenamiento jurídico en razón de la estructura del ordenamiento como un conjunto: Existencia de la que no puede dudar en vista de que al apelar de tina sentencia contra ley, va supuesto forzosamente que esa, sentencia podría ser confirmada; es decir, que tendría plena validez jurídica porque con el pronunciamiento confirmatorio se ha cumplido el requisito lógico que la equipara en su validez con cualquier norma específica del ordenamiento. Y en todo esto no ha de olvidarse que 'en caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico y no por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto' (Miguel Reale. La Teoría Estimativa del Derecho, en Revista Facultade de direito de Sao paulo, vol. 34, pág. 136). "Pasando ahora al punto de vista lógico - trascendental de este problema, ha de decirse que si toda sentencia tiene dos fuentes formales o cauces normativos

para subsumirse, la elección de uno u otro depende de la valoración jurídica en cuanto que con uno u otro se expresara mejor el sentido del caso. En una situación parecida a la situación corriente de que hubieren dos o más leyes para mentar el mismo substrato de conducta, por ejemplo, para mentar la muerte de un hombre por otro. Sólo que, teniendo mucha menor fuerza de convicción la subsunción en la norma de habilitación, ha de ser verdaderamente tremenda la injusticia estipulada en una ley para que, al vivenciarse con tal intersubjetividad un estado ambiental contra lo que en ella califica de entuerto. El Juez se decida a fallar contra la ley mediante la habilitación como recurso extremo. Sólo en semejantes hipótesis su sentencia tendría todavía fuerza de convicción. Con esto se viene a decir que la fuerza de convicción material o axiológica debe compensar suficientemente la debilidad de la fuerza de convicción lógica de la habilitación, para que una sentencia contra ley tenga valor objetivo. Por eso la objetividad de las sentencias contra ley se tiene por excepcionalísima en la doctrina. "Sin embargo, la verdad es otra, porque después del análisis precedente resulta que NO HAY SENTENCIAS CONTRA LEY: Sólo hay sentencias que tienen fuerza de convicción o que carecen de ella ... La tacha a una sentencia de ser contra ley, no significa de verdad lo que literalmente dice, a saber, la existencia de un acto ilícito; y mucho menos significa la pérdida del ser jurídico de ese acto. En rigor, a locución sólo expresa una falta de FUERZA DE CONVICCION

SUPERLATIVA, con el lenguaje de una ciencia racionalista, en cuanto el derecho está identificado con la norma y en cuanto se acentúa el desvalor de la situación resultante con tan enfática descalificación. Pero así como se habla, con ligereza científica, de sentencias contra ley cuando falta la fuerza de convicción, así también nunca se habla de ella cuando la fuerza de convicción sobre, aunque el mismo problema antinormativo se encuentre implicado. Por el contrario en estos casos es frecuente ver a los juristas elogiar en la emergencia una obra maestra de interpretación. Y esta doble actitud prueba, mejor que nada, que la etiqueta verbal en boga aprobatorio o desaprobatoria simplemente traduce el bagaje conceptual, con que la ciencia jurídica de un determinado momento podía aludir el problema de la fuerza de convicción" (Teoría de la Verdad Jurídica. Carlos Cossio, págs. 260 y siguientes). A su turno, ENRIQUE AFTALION, gran tratadista de "Introducción a la Ciencia del Derecho", al estudiar el problema nos dice: "Hemos visto que la creación normativa de los órganos se desenvuelve normalmente (y debe desenvolverse siempre) dentro de los límites impuestos a dicha creación por la norma superior que el órgano aplica, es decir por la norma en la que funda su validez la primera. Pero puede ocurrir que un órgano cualquiera proceda a su creación normativa excediéndose en los límites impuestos a la misma por la norma superior. Se trata del caso de la sentencia 'contra ley' o de la ley 'inconstitucional'. En estos supuestos parecería, a simple vista, que la norma

inferior carece de toda validez y que no es, por tanto, una norma. La doctrina tradicional conceptúa estos casos como normas sin validez, actos nulos, aún inexistentes, pero esta conceptuación es contradictoria. En verdad, si se analiza el orden jurídico positivo se observa que para estos casos el mismo prevé un procedimiento determinado, ya sea de anulación del acto, afectado de dicho vicio, ya sea de sanción contra el órgano transgresor, pero si el procedimiento de anulación no es intentado o si, siendo intentado la norma cuestionada es confirmada por el órgano autorizado para ello, la norma no se encuentra, en verdad, en contradicción con la norma superior ya que ésta prevé expresa o implícitamente esa posibilidad de confirmación. Al declarar irrelevante la opinión de un particular cualquiera y sólo relevante la opinión de un órgano autorizado al efecto para declarar la conformidad o disconformidad entre una norma superior y otra inferior, el orden jurídico excluye la posibilidad de dicha contradicción. La norma superior establece en verdad una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean CONVALIDADOS P