CE-SP-EXP1988-NR043

IMPEDIMENTOS. - La causal del numeral 2º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil está dirigida al Juez que conoció del proceso en instancia anterior, no al agente del Ministerio Público. FISCALES. Su intervención dentro de los recursos extraordinarios sabiéndolo hecho en el curso del proceso a que éstos se refieren. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo .Bogotá, D. E., veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número R - 043. Recurso de anulación. Actor:

Roberto Echeverri Grisales. Se decide el incidente de recusación propuesto por el señor apoderado del recurrente dentro del trámite del recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 23 de noviembre de 1984, proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - , Sección Cuarta.

Dice así quien recusa: "La doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal 69, actuó en el proceso numero 10325, cuya sentencia he pedido sea anulada, haciendo uso del recurso extraordinario de anulación, que usted debe resolver. Para comprobar lo afirmado basta revisar los documentos aportados para la reconstrucción. El número 10 corresponde al alegato presentado por la doctora Pedraza de Arenas, en el juicio

(pág. 3ª). Con sorpresa me entero ahora que la Fiscal 69 va también a actuar en el recurso, sin tener en cuenta lo ordenado en el artículo 141 y siguientes del Código

de Procedimientos Civil, a los cuales nos remiten los artículos 161 y 162 del Código Contencioso Administrativo, presentado la respectiva declaratoria de impedimento". "Recusación. "Teniendo en cuenta los hechos expuestos, y actuando dentro del término legal, solicito a usted muy respetuosamente la recusación de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, declarándola separada del proceso, procediendo de conformidad con el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, y basándose en la causal señalada en el numeral 2º del artículo 142. La doctora Dolly Pedraza de Arenas descorrió el traslado correspondiente y manifestó, que es cierto que actuó en el proceso número 10325 que culminó con la sentencia cuya nulidad se pide mediante el recurso extraordinario de anulación, pero que ese hecho en su opinión, no da lugar a la causal de recusación invocada. Que en el artículo 161 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue publicado se cometió un error de transcripción al citar el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil en lugar del 42 que se refiere concretamente a las causases de impedimento de los agentes del Ministerio Público. Pero si la Sala considera que no se trata de un error y aplica el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, el hecho que el recusante pone en conocimiento no constituye causal de impedimento pues 14 ... Diferente es la función del Juez de la del Ministerio Público. El Juez aplica el derecho, bien desatando conflictos de pretensiones jurídicas encontradas, o declarando el derecho en casos en donde no hay conflicto, o decretando la ejecución forzada de

un hecho. En todos estos casos conoce de los procesos, entendiendo el vocablo en su significado jurídico procesal, como el poder para dirimir de fondo la controversia, acceder o negar la declaración pretendida o decretar la ejecución forzada. Así, el Código de Procedimiento Civil al señalar la competencia de la jurisdicción civil prescribe: 'Los Jueces municipales conocen...' 'Los Jueces de circuito conocen...' etc. y el Contencioso dispone: 'El Consejo de Estado en su sala de lo contencioso administrativo conocerá...' 'Los Tribunales Administrativos conocerán ... "El Ministerio Público en cambio no aplica el derecho; en materia civil tiene funciones de defensor de incapaces y en materia contenciosa administrativa, obra en interés del orden jurídico y actúa como parte, o sea que no conoce del proceso sino que interviene en él. "Y ello debe ser así, porque si por el principio de las diferentes instancias el Juez tiene que ser distinto, las partes son las mismas. Y si el demandante y el demandado como partes persiguen la defensa de su interés mientras dure la controversia, no puede haber óbice para que el Ministerio Público, que es una parte más, defienda el orden jurídico hasta su definición. c) Finalmente el artículo 195 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 186 ibídem, privó del voto a los Magistrados que intervinieron en la expedición de la sentencia impugnada mediante el recurso extraordinario de anulación, cuando ésta hubiera sido dictada por una de las Secciones del Consejo de Estado, pero en estas disposiciones ni en ninguna otra se ordenó la separación del agente del Ministerio Público que hubiere intervenido en el proceso".

Procede la Sala a resolver mediante las siguientes

Consideraciones: La causal de impedimento invocada dice así: "Artículo 142 del Código de Procedimiento Civil. "2, Haber conocido del proceso en instancia anterior, el Juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente".

Evidentemente esta causal está dirigida al Juez que conoció del proceso en instancia anterior, o al que es pariente o cónyuge de quien conoció de él anteriormente. Para negar la solicitud del recusante bastaría decir que la doctora Dolly Pedraza de Arenas, ni es Juez ahora ni actuó como tal en la instancia anterior. como ella misma manifiesta, son muy diferentes las funciones del Juez y las encomendadas al Agente del Ministerio Público. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, ante la jurisdicción contencioso administrativa los agentes del Ministerio Público actúan en interés del orden jurídico, defienden la legalidad y por ello pueden actuar como parte, no conocen del asunto. Es tal vez la razón por la cual el artículo 195 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 186, nomencionó a los Fiscales que hubieren intervenido antes, para impedirsu intervención durante el trámite de los recursos extraordinarios de revisión y anulación, como sí lo hace respecto a los Consejeros que intervinieron en la providencia recurrida, para privarlos del voto; precisamente porque el Fiscal no decide; y si los Consejeros que participaron en la adopción de la sentencia recurrida tienen voz en la decisión del recurso de anulación, no se ve la razón por la cual el Fiscal no pueda

tenerla. Si la intervención del Fiscal es en interés del orden jurídico, de la legalidad, resulta legítima en cualquier etapa del proceso o de los recursos subsiguientes. En mérito de lo expuesto la Sala, Resuelve: Niégase la recusación propuesta por el señor apoderado del recurrente. En consecuencia, la doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal Sexto del Consejo de Estado podrá seguir interviniendo en el trámite del presente recurso extraordinario de anulación. Una vez ejecutoriada esta providencia vuelva el expediente al Despacho para resolver acerca del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 26 de enero de 1987. Notifíquese y cúmplase. La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala en sesión verificada el día diecisiete (17) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Antonio José de Irisarri Restrepo, Jaime Abella Zárate, Hernán Guillermo Aldana Duque, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baeclecker, Ausente; Guillermo Benavides Melo, Carlos Betancur Jaramillo, Salvamento de voto; Samuel Buitrago Hurtado, Ausente; Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Alvaro Lecompte Luna, Euclides Londoño Cardona, Jorge Penen Deltieure, Simón Rodríguez Rodríguez, Ausente; Consuelo Sarria Oleos, Julio César Uribe Acosta, Jorge Valencia Arango, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria.