CE-SP-EXP1988-NS031

CARRERA ADMINISTRATIVA - Nombramiento en otro cargo. Derechos del Escalafón. Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación definitiva de funciones por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la Carrera, aún pasando a otro u otros cargos. La garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del Escalafón.

FALLO EXTRA PETITA. REINTEGRO.

No se incurre en éste porque los derechos se reconocen en la medida en que tengan fundamento legal y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO.

Bogotá, D. E., ocho de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

Referencia: Expediente número S - 031. Actor: Hernando Medina

Avila. Autoridades Nacionales. Empate. Llega a la Sala Plena de la Corporación, por empate producido en la Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por el señor Hernando Medina Ávila contra la sentencia de 29 de octubre de 1982, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El expediente fue objeto de reconstrucción a términos del Decreto 3825 de 1985 habiendo quedado en situación de ser dirimida la segunda instancia por virtud de dicha apelación. En la demanda presentada ante el Tribunal se hicieron las siguientes peticiones:

"1. Declarar la nulidad de la Resolución número 0699 de 13 de abril de 1976, expedida por el señor Superintendente Bancario, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de mi poderdante del cargo que desempeñaba en la misma Superintendencia. "2. Ordenar el reintegro de mi poderdante al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría. "3. Ordenar el reconocimiento y pago, a mi poderdante, de las sumas que por todo concepto ( sueldos, viáticos, vacaciones, primas, subsidios, bonificaciones, etc.), hubiere dejado de devengar desde el 13 de abril de 1976, hasta el día en que sea reintegrado al mimo cargo, o a otro de igual o superior categoría. "4 Declarar que para todos los efectos legales y, en especial para efectos de prestaciones sociales, se considere que no ha habido solución de continuidad en el tiempo de servicio de mi poderdante, desde la fecha de declaración de insubsistencia, hasta el día de reintegro". Como hechos la demanda relacionó los siguientes: "1. El señor Hernando Medina Avila desempeñaba, el 13 de abril de 1976, el cargo de Auditor II - 20 de la Oficina de Control del Banco de la República División Análisis, Inspección y Revisión, de la Superintendencia Bancaria. "2. El señor Medina Avila estaba inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa, según Resolución 469 de 19 de junio de 1972 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, la cual había sido comunicada a la Superintendencia Bancaria.

"3. Mi poderdante desempeñaba las funciones de su cargo en forma por demás brillante, eficiente, leal y honesta. "4. Por medio de la Resolución número 0699 de 13 de abril de 1976, el señor Superintendente Bancario declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernando Medina Avila del cargo que venía desempeñando en la mencionada Superintendencia, Resolución que carece de motivación y que fue dictada sin seguir procedimiento alguno. "5. Dicha providencia fue comunicada a mi poderdante por Oficio JP número 298 de 13 de abril de 1976. "6. Además de vacaciones, primas, viáticos, subsidios y bonificaciones, mi poderdante devengaba una asignación mensual de $ 7.200.00. "7. Con las actuaciones de la Superintendencia Bancaria, se le causaron a mi poderdante perjuicios de todo tipo, morales y materiales". No encontrándose causal de nulidad que invalide la actuación procesal, es del caso entrar a desatar el recurso de apelación previas las siguientes Consideraciones: El a quo en el fallo que puso fin a la primera instancia se pronunció en la parte resolutiva en los siguientes términos: "1 Declárase la nulidad de la Resolución 0699 de 13 de abril de 1976 de la Superintendencia Bancaria. "2 La Superintendencia Bancaria, procederá a reintegrar a Hernando Medina Ávila, con el número 119.379 de Bogotá al cargo de Técnico en Contabilidad I - 20 o a otro equivalente. "3 La Superintendencia Bancaria, procederá a reconocer y pagar

a Hernando Medina Avila, los sueldos, con sus respectivos aumentos, bonificaciones y prestaciones sociales que se hubiesen causado desde el día en que surtió sus efectos legales la Resolución 0699 de 13 de abril de 1976 de dicha Superintendencia hasta la fecha en que fuere reintegrado. "4 Declárase, para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad en la prestación de los servicios durante el período a que se refiere el ordinal anterior. "5. Se dará cumplimiento al presente fallo dentro del término legal del artículo 121 del Código Contencioso Administrativo". Y para fundamentar su decisión, discurrió así: "Sin embargo, el reintegro del demandante no será ordenado al cargo de Auditor II - 20 que desempeñaba al momento de producirse el acto administrativo demandado, sino al de Técnico de Contabilidad I - 20, pues es en este cargo donde se encontraba inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa, según lo que aparece en el proceso, y no en el de Auditor II - 20, salvo si este último es equivalente a aquél. Por consiguiente, es en el cargo de Técnico en Contabilidad I - 20 donde el actor disfrutaba de estabilidad y al cual se ordenará su reintegro". Contra el fallo el apoderado del actor interpuso apelación en lo desfavorable, con los siguientes argumentos: " Inexplicablemente, el honorable Tribunal sólo ordenó un restablecimiento parcial de los derechos del señor Medina Avila, pues no ordenó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de producirse la destitución disfrazada, el de Auditor II20, sino al de Técnico en Contabilidad I-20, en el que se encontraba inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa. "El restablecimiento del derecho debe ser pleno, debe colocar al demandante en la misma situación en que se encontraba al producirse la destitución, como si este acto no se hubiera producido. "Anulado el acto de destitución, se impone ordenar el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando el señor Hernando Medina Avila. De otra forma, como lo ordena, por ejemplo, la sentencia recurrida, el restablecimiento de los derechos es parcial, incompleto y no pleno" (Subrayas del recurrente). Estima la Sala que cuando un funcionario inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa en un determinado cargo, es nombrado en otro, no pierde por ese solo hecho su escalafón y en consecuencia continúa gozando de todos los derechos inherentes a la Carrera, entre los cuales está el de estabilidad. El artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 da fundamento a la anterior afirmación, pues indica claramente en qué casos se pierde la condición de funcionario de Carrera, y ello sólo ocurre por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, ocasionada por: Declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. No está contemplada en esta norma ni en ninguna otra, la pérdida del escalafonamiento por pasar a otro cargo, así sea este de superior categoría a aquél en el cual se halla escalafonado el empleado. Es preciso tener en cuenta, que el artículo 49 del Decreto 2400

de 1968, según el cual los empleados inscritos en el Escalafón perdían los derechos propios de éste por pasar a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, precisamente al considerar que esa sería Una forma fácil para que la Administración por su propia iniciativa pusiera fin a la Carrera Administrativa valiéndose de la imposibilidad práctica del empleado, de negarse a aceptar tal nombramiento. Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación definitiva de funciones, por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la Carrera aún pasando a otro u otros cargos. Sin embargo, es necesario precisar, cuál es, en esa situación, el alcance de la protección derivada de la Carrera. El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por causas legales y previo el adelantamiento de un proceso disciplinario. Si ha sido trasladado a otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del Escalafón. Por eso, el empleado trasladado podría por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnerara ningún derecho. Y no puede ser de otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el Escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo y merecerlo mediante concurso. No existe reclasificación automática en el Escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerla por los medios legales.

Siendo ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto al cual no goza de esa garantía de estabilidad. Podría surgir un reparo a lo anterior, consistente en que se reconoce un derecho no pedido por el demandante, quien solicitó como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación, ser reintegrado al cargo de Auditor II-20 o a otro de igual o superior categoría. No considera la Sala que se incurra en fallo extra petita, puesto que lo fundamental, que es el reintegro, está pedido. Obviamente los derechos se reconocen en la medida en que tengan fundamento legal, y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los demandantes. El reconocimiento parcial se ajusta a derecho. Por tanto la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal, pues el restablecimiento ordenado es pleno en relación con el derecho que al actor le confirió su inscripción en la Carrera Administrativa. Por lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de octubre de 1982. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la oficina de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día seis (6) de julio de mil novecientos ochenta y

ocho (1988).

CARMELO MARTÍNEZ CONN ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI R.

Ausente Jaime Abella Zárate Luis Antonio Alvarado Pantoja Aydée Anzola Linares Luis Antonio Alvarado Ausente Salvamento de voto Reinaldo Arciniegas Baedecker Guillermo Benavides Melo Ausente Samuel Buitrago Hurtado Carlos Betancur Jaramillo Ausente Clara Forero de Castro Miguel González Rodríguez Amado Gutiérrez Velásquez José Ignacio Narváez García Alvaro Lecompte Luna Euclides Londoño Cardona Salvamento de voto Jorge Penen Deltieure Carlos Ramírez Arcila Simón Rodríguez Rodríguez Consuelo Sarria Olcos Ausente Julio César Uribe Acosta. Nubia González Cerón Secretaria General.

CARRERA ADMINISTRATIVA. -

El funcionario inscrito en la carrera administrativa lo es para un cargo determinado, de suerte que al pasar a otros, no continúa amarrado indefinIdamente a ese cargo inicial ni arrastra consigo el fuero que imprime la carrera, a no ser que el acceso a los nuevos se efectúe conforme a los requisitos exgidos por la carrera.

SALVAMENTO DE VOTO.

Consejero: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER.

Bogotá, D. E., catorce de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

Referencia: Expediente número S - 031. Empate.

Actor: Hernando Medina Avila.

Con profundo respeto por la decisión adoptada en Sala Plena para dirimir el empate que se presentó en la Sección Segunda al

fallar el proceso, deseo exponer mi criterio adverso, que se recoge en dos planteamientos, a saber: lo Si la justicia que se imparte en esta jurisdicción es rogada (palabra horrenda! ), es posible conceder o negar al accionante lo que pide pero no es posible darle lo que no pide y, menos aún, imponerle aquello contra lo cual expresamente se rebela. 20 El funcionario inscrito en la carrera administrativa lo es para un cargo determinado, de suerte que, al pasar otros, no continúa amarrado indefinidamente a ese cargo inicial ni arrastra consigo el fuero que imprime la carrera a no ser que el acceso a los nuevos cargos se efectúe conforme a los requisitos exigidos por los reglamentos de la carrera, con lo cual se crea una nueva situación frente al nuevo cargo. Expongo estos criterios a continuación en relación con el sub lite. 1 Se narra en la demanda que el actor había sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa por Resolución 469 de 19 de junio de 1972 y que por Resolución número 0699 de abril 13 de 1976 fue declarado insubsistente en el cargo de Auditor II - 20 (fls. 11 - 21). En el petitum se solicita la anulación del acto administrativo y "ordenar el reintegro de mi poderdante al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría". Se reitera esta solicitud de reintegro, en los mismos términos, en numerosos memoriales, particularmente en el alegato de conclusión ante el Tribunal (" ..se deberá, en especial, ordenar su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de

igual o superior categoría" fl. 27) y al censurar el concepto de la Fiscalía (fl. 31), etc.

2. Contra la sentencia del a quo por la cual se ordenó "reintegrar a Hernando Medina Avila... al cargo de Técnico en Contabilidad I - 20 o a otro equivalente" (fls. 3 - 10), apeló el actor "en lo desfavorable", explicando en el alegato de conclusión de la segunda instancia el propósito de que "se revoque parcialmente la sentencia apelada, ordenando el restablecimiento pleno de los derechos de mi poderdante en la forma como fue solicitada en la demanda inicial y en su adición y corrección y, en especial, ordenando el reintegro del señor Medina Avila al mismo cargo que venía desempeñando al momento de su remoción, o a otro de igual o superior categoría..." (fl. 41).

Allí mismo agrega: "No obstante lo anterior, inexplicablemente el honorable Tribunal sólo ordenó un restablecimiento parcial de los derechos del señor Medina Avila, pues no ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba al momento de producirse la destitución disfrazada, el de Auditor II - 20, sino al de Técnico de Contabilidad I - 20, en el que se encontraba inscrito en el

escalafón de la carrera administrativa. El restablecimiento del derecho debe ser pleno, debe colocar al demandante en la misma situación en que se encontraba al producirse la destitución, como si este acto no se hubiere producido .." (fls. 46

• 47).

Similar encarecimiento se lee en los memoriales de folios 48 y 53. Así pues, está claro que el accionante no pretendía ni quería su

reintegro al cargo en que se encontraba inscrito como funcionario de carrera, sino a otro, de distinto nivel y del que había sido separado por declaración de insubsistencia. El primero de estos destinos no era desempeñado al momento de la desvinculación y, por lo mismo el actor no pudo haber sido separado "ilegalmente" de un cargo que no estaba desempeñando. Fue separado del segundo, al cual no se encontraba vinculado como funcionario de carrera: fué esta desinvestidura ilegal?

Dijo al respecto el Tribunal: "El demandante, al proferirse el acto administrativo enjuiciado, se

encontraba amparado por la carrera administrativa, pues ingresó a ella mediante el cumplimiento del trámite establecido por la ley en el cargo de Técnico en Contabilidad I - 20. El demandante gozaba de estabilidad en el cargo referido... Por tanto, no podía la administración declarar insubsistente el nombramiento del demandante... Como el demandante gozaba de estabilidad en el cargo de Técnico en Contabilidad, si quería prescindir de sus servicios ha debido iniciársele un proceso disciplinario... Sin embargo, el reintegro del demandante no será ordenado al cargo de Auditor II - 20 que desempeñaba al momento de producirse el acto administrativo demandado, sino al de Técnico enContabilidad I - 20, pues en este cargo donde se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, según lo que aparece en el proceso, y no al de Auditor II - 20, salvo si éste último es equivalente a aquél. Por consiguiente, es en el cargo de Técnico en Contabilidad I - 20 donde el actor disfrutaba de

estabilidad y al cual se ordenará su reintegro" (fls. 7 - 8). No puedo compartir el criterio de que haya de reintegrarse al demandante a un cargo que no desempeñaba, al cual no quería volver, sólo porque años atrás había sido inscrito en la carrera administrativa en ese cargo. Sostenerlo equivaldría a suponer que la vinculación a la carrera, que necesariamente es en relación con un determinado cargo, implica la posibilidad de que, sin estar desempeñando ese cargo específico, el funcionario continúe vinculado a la carrera en cargos diferentes. No resiste análisis serio.

3. Son muchas las normas que contemplan la situación que se ventila en este proceso, a algunas de las cuales cabe hacer referencia.

En el Decreto 2400 de 1968 podrían destacarse las que a continuación se transcriben parcialmente. "Artículo 40. La carrera administrativa tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera conforme á las reglas que el presente título establece. "Para alcanzar estos objetivos el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos que no sean de libre nombramiento y remoción se hará exclusivamente con base en el mérito. . . "Artículo 42. La selección para el ingreso a la carrera o la promoción dentro de ella se efectuará siempre mediante oposición o concurso..." "Artículo 44. Toda vacante de los empleos de carrera se llenará por el sistema de concurso abierto, para establecer la idoneidad de los aspirantes conforme a lo previsto anteriormente, pero los

empleados inscritos en el escalafón gozarán, de conformidad con las condiciones que se señalen en la reglamentación de los concursos para ascenso, de prelación respecto a otros servidores públicos y a las personas ajenas al servicio civil.. " "Artículo 46. El empleado inscrito en el escalafón de la carrera tendrá, además de los derechos previstos en el artículo 7° de este decreto, el de permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo y el de ascenso por mérito de acuerdo con los reglamentos de la carrera". Del Decreto 1950 de 1973 conviene citar las siguientes: "Artículo 180. La carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender conforme a las reglas que el presente decreto establece". "Artículo 181. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso a empleos de carrera y los ascensos se harán execlusivamente con base en el mérito, mediante ecncursos u oposiciones; la permanencia en ellos se determinará por calificación de servicios". "Artículo 222. Los empleados de carrera administrativa escalafonados gozarán de prelación respecto de los otros servidores públicos y de las personas ajenas al servicio civil para ser ascendidos a los empleos vacantes de la categoría inmediatamente superior. "Los ascensos se determinarán mediante concursos..." "Artículo 223. Los concursos para ascensos se harán anualmente. . . " "Artículo 224. Sólo cuando verificado el concurso ninguno de los

participantes haya obtenido las calificaciones necesarias para ascender o cuando la naturaleza del cargo lo exija, podrán proveerse los cargos vacantes por concurso abierto". "Artículo 226. Para la provisión de las vacantes definitivas se realizará primero el concurso para ascenso. "Cuando se hayan vencido las listas de elegibles para ascenso o cuando verificado el concurso ninguno de los participantes haya obtenido las calificaciones necesarias para ascender, deberá convocarse a concurso abierto". "Artículo 227. El empleado inscrito en el escalafón que apruebe un concurso abierto, tendrá derecho a que su nombramiento se efectúe como ascenso dentro de la carrera administrativa, cuando el empleo para el que concursó sea de la misma serie o de series afines o complementarias o del mismo cuadro ocupacional de la carrera especial en que está escalafonado .."

4. Para el suscrito no existe duda alguna de que el demandante estaba desempeñando, al momento de su retiro del servicio, un cargo de superior jerarquía al que tenía cuando fue escalafonado. Tampoco es objeto de cuestionamiento el que, en el segundo cargo, no había sido actualizada la vinculación a la

carrera administrativa. Declarado ésto, declarado queda, por ende, que: I) El accionante fue desvinculado de un cargo al cual no estaba ligado como funcionario de carrera. II ) El cargo al cual inicialmente se vinculó el actor para el ingreso a la carrera, no estaba siendo desempeñado por él al momento del retiro. III ) El reintegro del actor al servicio, en el supuesto de que su desvinculación hubiese sido ilegal, era procedente solamente

para el cargo que desempeñaba al ser ilegalmente desinvestido de sus funciones. Reynaldo Arciniegas Baedecker.

SALVEDAD DE VOTO Consejero: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D. E., dieciocho de julio de mil novecientos ochenta y ocho Fallo de fecha ocho de julio de mil novecientos ochenta y ocho, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente número S - 031.

Actor: Hernando Medina Avila.

Autoridades Nacionales. Empate. Dado que el criterio del suscrito consejero coincida en un todo con el expresado por el honorable consejero doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker en su salvamento de voto en relación con el caso sub judice, a él se remite, no sin antes dejar constancia del profundo respeto que lo asiste a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena. Muy cordialmente, Alvaro Lecompte Luna Consejero de Estado. .