CE-SP-EXP1989-NA030

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causales de anulación / CARRERA ADMINISTRATIVA - Empleados públicos en empresa comercial del estado / EMPLEADOS PUBLICOS - Estatutos como única prueba de su condición / COMPETENCIA - Falta de competencia del Consejo de Estado por no allegar prueba Siendo la Electrificadora de Bolívar, una empresa comercial del estado excepcionalmente las personas que trabajan a su servicio están ligadas mediante relación de servicio público y sólo en el respectivo reglamento debe señalar cuáles servidores son empleados públicos, ausencia probatoria que determinó la decisión inhibitoria. Como el actor no aportó la prueba requerida por la Ley, la competencia del Consejo de Estado no se acreditó y por lo mismo debió abstenerse o inhibirse para fallar porque como es sabido, sin competencia no puede haber decisión válida y el Consejo de Estado sólo podía decidir si se acreditaba por el actor que su relación con la empresa oficial demandada, era pública y no de trabajo. Queda claro, entonces, tanto del concepto de la violación, como de la transcripción de la sentencia, que no se trata de una infracción directa de la Constitución Política o de la Ley sustantivo, sino de una falla probatoria que fue determinante de la sentencia en cuyo caso la violación no puede ser sino indirecta, la cual está descartada como causal de anulación por ministerio de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN Bogotá D. E., diez Y siete (17) de octubre de mil novecientos ochenta y

nueve (1989).

Radicación número: A-030

Actor: LEONARDO POLO SILGUERO Demandado: ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A Se decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el apoderado de LEONARDO POLO SILGUERO contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 1987 por la Sección Segunda de esta Corporación, por la cual se revocó la dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 10 de septiembre de 19 declarándose inhibida para pronunciamiento de mérito por falta de competencia.

ANTECEDENTES: El señor LEONARDO POLO SILGUERO en uso de la acción de plena jurisdicción pidió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0534 del 25 de octubre de 1982 emanada de la Electrificadora de Bolívar S.A., por la cual se le separó del cargo de Abogado Jefe de Personal de la entidad referida. Así mismo pidió se le restableciera en el conculcado ordenando a la demandada se le reintegrará al cargo que al momento de ser desvinculado y se hicieran a su favor las demás declaraciones contenidas en la demanda.

En la sentencia de primera instancia (fls. 126 / 133 cuaderno principal) el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las peticiones formuladas en la demanda. Apelada dicha sentencia, la Sección Segunda de esta Corporación revocó la 'evidencia del Tribunal y se declaró inhibida para pronunciamiento de mérito "ose en la falta de competencia pues "en el caso sub - lite se hecha de menos prueba de los estatutos que le puedan dar al actor la categoría de empleado o por la

actividad que desarrollaba en la sociedad como requisito o presupuesto que le otorgue al Consejo de Estado competencia para proferir una decisión mérito". El fallador expone la causa de su inhibición en los términos Siguientes: " ... de parte establece el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, como regla general, las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales. Y por vía exceptiva, empleados públicos, aquellos servidores que desempeñen actividades de dirección y con, especificada en los correspondientes estatutos. Por eso quien dentro de proceso pretenda esta última calidad debe necesariamente acreditarla con la de los estatutos, de lo contrario su situación laboral con la empresa estatal cobijada por la regla general que le asigna la categoría de trabajador oficial”.

EL RECURSO DE ANULACION: Primer cargo: Invoca como causal primera de anulación por violación directa la ley, por interpretación errónea del artículo 5º, inciso 2º del Decreto 3135 de 1968, que preceptúa que las personas que prestan los servicios en empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, y "los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección y deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

Desarrolla el cargo diciendo que, "se violó la ley al aplicarse esta norma, equivocadamente porque se le dio al supuesto de hecho la consecuencia un sentido distinto del que tiene". “En efecto, se afirma en la sentencia, transcribiendo el concepto fiscal que "el demandante tenía el deber procesal de acreditar con la única prueba admisible

para tal efecto, los estatutos de la entidad demandada, la calidad de empleado público, consagrada en ellos de la forma que determina la ley y que ha esclarecido de manera palmaria la jurisprudencia, pues solo en tal status le sería aplicables a las normas que deduce como agraviadas en la demanda y sería competente la jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer de la controversia suscitada por la alegada violación. Ocurre, empero, que en el expediente se hecha de menos el cumplimiento de dicha carga procesal, lo cual conduce a la conclusión, por falta de la demostración aludida y aplicación consecuente del principio general, ínsito en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 a que se ha hecho referencia, de que el actor era un trabajador oficial ligado a la entidad demandada por un contrato ficcionado o presunto de trabajo". Y continúa después de la transcripción anterior: "Sin embargo, considero con el mayor respeto, en primer lugar que ninguna norma establece como única prueba de la calidad de trabajador oficial o empleado público los estatutos; porque en Colombia fue abolida la tarifa legal de prueba y se cambió "por la apreciación", de acuerdo con las reglas de la sana crítica".

SE CONSIDERA: Como es sabido, el recurso de anulación fue abolido, pero como este fue interpuesto bajo la vigencia del artículo 194 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, debe la Sala decidirlo: El artículo 197 del Código Contencioso Administrativo, restringió las causales para anular una sentencia a la "violación directa de la Constitución Política o de la Ley

Sustantiva". Por tanto, quedó excluído de dicho recurso extraordinario toda cuestión de hecho, y así lo ha ratificado esta corporación en Sala Contenciosa en distintas ocasiones. Que la cuestión es probatoria, no cabe duda alguna. En efecto, la decisión inhibitorio de la Sección Segunda tiene su fundamento en el siguiente párrafo de la parte motiva de la sentencia impugnada. Dijo la Sala luego de transcribir el concepto fiscal: "La Sala comparte íntegramente los argumentos esbozados por el colaborador fiscal, los cuales hace suyos. Simplemente quiere hacer hincapié, en la naturaleza de Electrificadora de Bolívar S. A., como una entidad descentralizada indirecta de orden nacional, como lo certifica la Cámara de Comercio de Cartagena (fls. 32 a 34), y, por lo consiguiente, gobernada por el régimen legal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, o sea el Decreto 3130 de 1968". "De otra parte establece el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, como regia general, que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, por vía exceptiva, empleados públicos, aquellos servidores que desempeñan actividades de dirección y confianza especificadas en los correspondientes estatutos. Por eso, quien dentro de un proceso pretende esta última calidad debe necesariamente acreditarla con la prueba de los estatutos, de lo contrario su situación laboral con la empresa estatal queda cobijada por la regia general que le asigna la categoría de trabajador oficial". “En el Sub - Lite se hecha de menos la prueba de los estatutos que le pueda dar

al actor la categoría de empleado público por la actividad que desarrolla en la sociedad como requisito o presupuesto que le otorgue al Consejo de Estado competencia para proferir una decisión de mérito". "Ante la imposibilidad anterior, y sin que sea menester ahondar en más consideraciones, la Corporación se verá precisada a producir un fallo inhibitorio y, consecuencialmente a revocar la sentencia de primera instancia objeto del de apelación". Queda claro, entonces, tanto del concepto de la violación, como de la transcripción anterior de la sentencia, que no se trata de una infracción directa de la Constitución Política o de la Ley sustantivo, sino de una falla probatoria que fue determinante de la sentencia en cuyo caso la violación no puede ser sino indirecta, la cual está descartada como causal de anulación por ministerio de la ley. Para que no quede ninguna duda en relación con la decisión de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia cuya anulación se pide, es procedente transcribir el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, cuya violación se acusa.

Dice así: "Empleados públicos y trabajadores ofíciales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo". "Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y

comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los esta de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Siendo la Electrificadora de Bolívar, una empresa comercial del excepcionalmente las personas que trabajan a su servicio están ligadas relación de servicio público y sólo en el respectivo reglamento debe señalar cuáles servidores son empleados públicos, ausencia probatoria que determinó la decisión inhibitoria. Por tanto, se rechaza el cargo.

Segundo cargo: Violación de la Ley Sustantiva por falta de aplicación artículo 82 del Decreto 01 de 1984, que Preceptúa en su inciso 1º: "objeto de la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. La jurisdicción en lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en actos o hechos administrativos de las entidades públicas. Se ejercerá por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos de conformidad con la Constitución Política y de la Ley".

Desarrolla la acusación el recurrente diciendo: "Que la norrna fue violada en la sentencia objeto de este recurso extraordinario de anulación al negarse el Consejo de Estado a Pronunciarse sobre el fondo de la controversia originada en el acto administrativo, como es la Resolución No. 0534 de 1982, mediante la cual se declara la insubsistencia del actor, como empleado público que era en el cargo de dirección y confianza como jefe del Departamento de Personal de la Electrificadora de Bolívar S.A.,". La norma contiene una declaración general sobre competencia de la jurisdicción

en lo Contencioso Administrativo, pero el actor rehuye la cuestión fundamental que determinó la decisión de la Sección Segunda en la sentencia acusada, cual es la falta de la prueba en el proceso que el artículo 5o del Decreto Ley 3135 ya transcrito, exige para acreditar que la relación de un servidor con una empresa comercial del Estado es pública y no relación de trabajo. Como el actor no aportó la prueba requerida por la Ley, la competencia del Consejo de Estado no se acreditó y por lo mismo debió abstenerse o inhibirse para fallar porque como es sabido, sin competencia no puede haber decisión válida y el Consejo de Estado sólo podía decidir si se acreditaba por el actor que su relación con la empresa oficial demandada, era pública y no de trabajo. Se rechaza el cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, oído el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: 1 - No prospera el recurso de anulación.

2. Condénase en costas el recurrente. Tásense.

3. Vuelva el expediente a la Sección de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Antonio José De Irisarri Restrepo, Presidente, Aclaración de voto; Jaime .4bella Zárate, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Ausente; Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo,

Aclaración de voto; Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Chahín Lizcano, Aclaración de voto; Gustavo de Greiff Restrepo, Aclaración de voto; Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Alvaro Lecompte Luna, Aclaración de voto; José Ignacio Narváez García, Conjuez, - Carmelo Martínez Conn, Jorge Penen Deltieure, Simón Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Olcos, Aclaración de voto; Julio César Uribe Acosta, Aclaración de voto.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION / FALLO INHIBITORIOImprocedencia / COMPETENCIA - Naturaleza La sentencia objeto del recurso de anulación debió denegar las súplicas de la demanda y no declarar la inhibición. La competencia de los organismos jurisdiccionales no es un problema probatorio. La competencia la señala la ley y ésta no es objeto de prueba o "thema prodandum”. La prueba del vínculo que ataba al demandante con la entidad demandada no puede tomarse como un presupuesto procesal de la demanda y menos de la acción. No existe duda de que la competencia del juez es un presupuesto procesal, pero este presupuesto no se prueba, simplemente se alega.

ACLARACION DE VOTO Consejero: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá D. E., noviembre tres (3) de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Con todo respeto presento mis discrepancias en tomo a la sentencia de 17 de

octubre del presente año aprobada por la mayoría, pero sólo en lo que toca con la motivación de la misma.

Son razones de esta aclaración:

1. La sentencia del 12 de febrero de 1987 objeto del recurso de anulación, por la Sección Segunda de esta Corporación, debió denegar las súplicas la demanda y no declarar una inhibición.

La competencia de los organismos jurisdiccionales no es un problema probatorio. La competencia la señala la ley y ésta no es objeto de prueba o thema prodandum.

2. Si el demandante alegó ser funcionario vinculado estatutariamente a Electrificadora de Bolívar S.A., le incumbía la demostración de este extremo, además de otros, como supuestos para poder obtener un fallo de fondo. En otros términos ese hecho fundamental caía en su carga probatoria y suya era la consecuencia de su demostración.

3. El "non liquet" por falta de pruebas desapareció hace muchos lustros del derecho procesal.

4. La prueba del vínculo que ataba el demandante con la entidad demandada no puede tomarse como un presupuesto procesal de la demanda y menos de la acción.

5. No existe duda de que la competencia del juez es un presupuesto procesal, pero este presupuesto no se prueba, simplemente se alega.

6. Con lo dicho no se varía la jurisprudencia de la Sala Plena elaborada en torno a las sentencias inhibitorias. Se mantiene, porque la tesis no ha sido la de que las sentencias inhibitorias no son susceptibles de anulación sino que frente a éstas no cabe hablar, en principio, de violación directa de la ley sustantivo, lo que es

diferente con todo respeto.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO.

ACLARACION DE VOTO Consejero: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO Referencia: Expediente No. A - 030. Actor: Leonardo Polo Silguero. Recurso de anulación.

Brevemente procedo a aclarar mi voto en relación con la providencia del 17 de octubre del presente año aprobada por la mayoría de la Sala Plena del Consejo de Estado. Mi discrepancia se refiere exclusivamente a la parte considerativa de la misma en cuanto no tiene en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la procedencia del Recurso Extraordinario de Anulación en relación con las sentencias de carácter inhibitorio.

Fecha: Ut supra.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

ACLARACION DE VOTO Consejero: CONSUELO SARRIA OLCOS Aunque comparto la parte resolutiva de la providencia que antecede, debo aclarar mi voto en relación con sus consideraciones, en cuanto tratándose, el recurrido, de un fallo inhibitorio, ello es suficiente para que no prospere el recurso, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa de esta

Corporación.

CONSUELO SARRIA OLCOS.

Fecha ut supra. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION FALLO INHIBITORIO Aun cuando el fallador de segunda instancia dijo inhibirse para pronunciar sentencia de mérito por falta de competencia, incurrió en un error porque la sentencia inhibitorio como es sabido, es aquella en la cual el juez ni niega ni afirma que el derecho material pretendido exista, sino que se limita a declarar que

no puede resolver sobre la existencia de ese derecho. Entonces, de acuerdo con la teoría de la prevalencia de la realidad, el fallo de segunda instancia en verdad fue denegatorio de las pretensiones del actor, por no haber acreditado su legitimación en la causa. Bogotá, D.E., cuatro (4) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Con respecto me aparto de la tesis que llevó a fallar en el sentido de declarar impróspero el recurso de anulación. La Sala, por decisión mayoritaria, declara impróspero el recurso de anulación, en lo cual estoy de acuerdo, con fundamento en una tesis que, con respecto, no comparto y la cual puede anunciarse así: La competencia del Consejo para decidir el proceso en segunda instancia no se acreditó por el actor porque este fundaba su derecho en la pretendida calidad de empleado público de una empresa comercial del Estado y no probó tal calidad, de donde la decisión inhibitoria contenida en la sentencia cuya anulación se pide dentro del recurso extraordinario de anulación estuvo bien tomada. En mi opinión, aun cuando el fallador de segunda instancia dijo inhibirse Para pronunciar sentencia de mérito por falta de competencia (fls. 163 a 172), incurrió en un error porque como lo expresó la Sección Tercera, de esta Corporación en, fallo del 22 de junio de 1989 (Expediente No. 5494, Actor: María Odilia Muñoz vda. de Aguirre y otros). "La sentencia inhibitorio, como es sabido, es aquella en la cual el juez ni niega ni afirma que el derecho material pretendido exista, sino que se limita a declarar que

no puede resolver sobre la existencia de ese derecho material pretendido exista o en otras palabras, es "aquella en la cual el juez se abstiene de entrar a considerar la cuestión debatida o controvertida" (J. Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal, Tomo 1, p. 364, Ed. A.B.C. Bogotá, 1983). Y tiene lugar cuando la relación procesal se constituye irregularmente por defecto en los presupuestos de capacidad para ser parte y demanda en forma o cuando el litis consorcio necesario es incompleto o hay indebida acumulación de pretensiones. En cambio, cuando los vicios citados no existen la sentencia debe ser de mérito, la cual será estimatoria, si acoge las pretensiones del actor y desestimatoria cuando absuelve al demandado declara probada alguna excepción... ". Entonces, de acuerdo con la teoría de la prevalencia de la realidad, el fallo de segunda instancia en verdad fue denegatorio de las pretensiones del actor, por no haber acreditado su legitimación en la causa. Así las cosas, es evidente que la discusión sobre si se probó o no tal legitimación sería una cuestión de hecho ajena al recurso extraordinario de nulidad y de aquí mi conformidad con la parte resolutiva del fallo que ha desatado el recurso extraordinario que se interpuso.

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO.

ACLARACION DE VOTO

Consejero: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Referencia: Expediente No. A - 030. Actor: Leonardo Polo Silguero Porque la comparto en su integridad, suscribo sin reserva la anterior aclaración de voto de que es autor el Honorable Consejero de Estado doctor Gustavo de Greiff

Restrepo. Fecha ut supra.

ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO.

ACLARACION DE VOTO Consejero: ALVARO LECOMPTE LUNA Por cuanto el suscrito consejero tiene, respecto a las motivaciones de la providencia referenciada, similar criterio al expresado por el doctor Gustavo de Greiff Restrepo (folios 256 y 157), al cual ha adherido el doctor Antonio José de Irisarri, a dicha aclaración de voto se remite.

ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D. E., 12 de febrero de 1990.

ACLARACION DE VOTO Consejero: JULIO CESAR URIBE ACOSTA Consejo de Estado - Sala Bogotá, D. E., marzo cinco (5) de mil novecientos noventa (1990).

Con toda consideración aclaro mi voto dentro del proceso de la referencia para destacar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia en cuanto niega la anulación solicitada, pero discrepo de los considerandos de la misma, pues la verdadera razón para la nó prosperidad del recurso radica, a mi juicio, en el enfoque jurídico - filosófico que desde un principio he destacado de este medio de impugnación y que bien puede resumiese en el siguiente párrafo tomado del salvamento de voto que hice dentro del proceso No. 4803. actor: EUSTELLY DE

JESUS RAMIREZ En él se lee: Si se concibe el ordenamiento jurídico como una plenitud hermética, no será posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la Constitución Política o a la Ley sustantivo, efectos que produce la norma de habilitación.

Ilustres exponentes del pensamiento jurídico como Kelsen, Cossio y Aftalión, enseñan que sólo dentro de la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es de por si algo AUTONOMO e INDEPENDIENTE es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una PLENITUD HERMETICA, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, ello no es posible. - Sobre el particular Kelsen nos enseña: "La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera. La decisión judicial crea una NORMA INDIVIDUAL que debe ser considerada como VALIDA, y por tanto, como LEGALMENTE OBLIGATORIA, mientras no haya sido ANULADA a causa de su ILEGALIDAD en la forma prescrita por la ley mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo establece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe e una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de otro procediendo, y a causa de su "Ilegalidad". Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada... Si tal procedimiento ha concluido, o no ha hecho uso de él, entonces hay Res Judicata. En relación con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de Ley... Si un tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior. No considera, ilegal a la primera,

o si no se pide ninguna declaración acerca de tal i ilegalidad, la decisión judicial posee, por decirlo así, Validez Plena, lo que equivale a declarar que no puede ser nulificada (Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitarios México 1969, pp. 188 y 189). "La Inconstitucionalidad" o "ilegalidad" de una norma que, por una u otra razón, tiene que presuponerse válida, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regla nominativa sea anulada (en la forma ordinaria se es una decisión judicial, y en otra si es una ley), bien la de que el precepto sea nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico. No puede haber ninguna contradicción entre dos normas que pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento legal. La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho (Obra citada, p. 192). El ilustre jurista argentino Carlos Cossio también se ocupa del estudio de las denominadas Sentencias contra la ley, y enseña: . . "Pero donde la apariencia aberrante culmina, según las concepciones tradicionales del Derecho, es en las llamadas sentencias contra ley. Aquí parece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez. "Desde el punto de vista lógico - formal, el Racionalismo entiende que una sentencia contra la ley vulnera el principio de contradicción porque está implicada la enunciación de que A es B y no es B, es decir, que la ley es el derecho y no es

el derecho. Pero tampoco aquí, al negar la ley, se niega de ninguna manera una existencia que la ley no tiene. También aquí se opera con la falsa identidad de Norma y Derecho. La llamada sentencia contra ley no cuestiona la existencia jurídica; por el contrario ésta le es incuestionable ya que está mentada por la propia sentencia contra la ley. En la sentencia contra la ley no hay más problema que el de la fuerza de convicción por la arbitrariedad que pudiera estar implicada al haberse prescindido de la ley. La verdad es que la sentencia contra ley se hace problema con apariencia de una contradicción lógica, sólo bajo la idea de que cada ley es de por sí algo autónomo e independiente. Pero la noción de una sentencia contra la ley que resulta por abandonar la norma benéfica en la que la sentencia claramente podría subsumirse, de modo que quedarían en contradicción lógica esta norma y norma individual de la sentencia, es un espejismo que se desvanece con la noción del ordenamiento jurídico como un todo. En efecto, producida una sentencia contra ley, el ordenamiento autoriza a recurrir de ella mediante los recursos procesales de apelación o de nulidad. Pero estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser revocada o Anulada, puede también ser confirmada. Con lo primero, el problema ya no subsiste; y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene la posibilidad de su convalidación. En rigor, toda norma jurídica individual, por ser norma de un órgano superior. Esto demuestra que cuando una sentencia tiene, como fuente formal, una norma jurídica

específica del ordenamiento para subsumirse en ella, tiene a la par, también como fuente formal, esa otra norma más general que deriva del ordenamiento en conjunto y en cuya virtud puede convalidarse por un órgano supremo. En este caso, la sentencia contra ley queda Jurídicamente habilitada, por esta norma subsidiaria que Schreier ha llamado norma de habilitación ... Para que la norma de habilitación alcance una fuerza lógica pareja a la de la norma específica general que desaloja, se requiere agregarle algo que la nortna de Habilitación tiene como su contenido conceptual. Este algo, según lo comprueba la mecánica del ordenamiento jurídico, es la decisión de un funcionario supremo. De todas maneras, es obvio que la norma de habilitación existe en todo ordenamiento jurídico en razón de la estructura del ordenamiento como un conjunto: existencia de la que no puede dudar en vista de que al apelar de una sentencia contra ley, va supuesto forzosamente que esa sentencia podría ser confirmada; es decir, que tendría plena validez jurídica porque con el pronunciamiento confirmatorio se ha cumplido el requisito lógico que la equipara en su validez con cualquier norma específica del ordenamiento. Y en todo esto no ha de olvidarse que "en caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico y no por una sola de sus partes, tal como todo el pesos de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto" (Miguel Reale,. Teoría Estimativa del Derecho, en Revista Facultade de direito de Sao Paulo,. - 34, p. 136).

"Pasando ahora al punto de vista lógico - trascendental de este problema, ha de decirse que si toda sentencia tiene dos fuentes formales o cauces normativos .para subsumirse, la elección de uno u otro depende de la valoración jurídica en cuanto que con uno u otro se expresara mejor el sentido del caso. En una situación parecida a la situación corriente de que hubieren dos o más leyes para mentar el mismo substrato de conducta, por ejemplo, para mentar la muerte de un hombre que otro. Solo que, teniendo mucha menor fuerza de convicción la subsunción reza la norma de habilitación, ha de ser verdaderamente tremenda la injusticia estipulada en una ley para que, al vivenciarse con tal intersubjetividad un estado ambiental contra lo que en ella califica de entuerto. El juez se decide a fallar contra la ley mediante la habilitación como recurso extremo. Sólo en semejantes hipótesis su sentencia tendría todavía fuerza de convicción. Con esto se viene a decir que la fuerza de convicción material o axiológica debe compensar suficientemente la debilidad de la fuerza de convicción lógica de la habilitación, para que una sentencia contra ley tenga valor objetivo. Por eso la objetividad de las sentencias contra ley se tiene por excepcionalísima en la doctrina. "Sin embargo, la verdad es otra, porque después del análisis precedente resulta que no hay sentencias contra ley: Sólo hay sentencias que tienen fuerza de convicción que carecen de ella... La tacha a una sentencia de ser contra ley, no significa de verdad lo que literalmente dice, a saber, la existencia de un acto ilícito;

y mucho menos significa la pérdida del ser jurídico de ese acto. En r