CE-SP-EXP1989-NA049

FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL La clasificación general de empleos que trae el Decreto 1651 de 1977, permite afirmar que tanto los empleos administrativos como los asistenciales pueden corresponder a cargos de seguridad social. Consecuencialmente, son cargos de seguridad social los que no correspondan a empleados públicos o a trabajadores oficiales, que aparecen perfectamente identificados en el artículo 3°. Los cargos de los funcionarios de seguridad social pueden ser discrecionales o de carrera, quedando claramente identificados los primeros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: A-049

Actor: JORGE E. PENAGOS CUELLAR

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: Expediente número A-049.

Se decide el recurso de anulación interpuesto mediante apoderado por el señor Jorge Eliécer Penagos Cuéllar, contra la sentencia de 25 de junio de 1987 dictada por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso promovido por el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. Seccional Cundinamarca y Distrito Especial.

Antecedentes: En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó el mencionado demandante que previos los trámites legales se hiciesen las siguientes declaraciones: "1. Que se declare nulo el articulo 1° de la Resolución número 0001 de fecha

enero 7 de 1981, expedida por el gerente del Instituto de Seguros Sociales I.S.S. Seccional Cundinamarca y Distrito Especial por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de mi mandante, en el cargo de auxiliar de Servicios Administrativos, Clase II, Grado 13, dedicación completa de la Sección Financiera de la Unidad Programática Zonal número 14, Centro, de esa Seccional. "2. Que en restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de Penagos C, al mismo cargo que venía ocupando, u otro equivalente en condiciones de remuneración y jerarquía, el pago de sueldos, primas, vacaciones y prestaciones laborales dejadas de percibir hasta la fecha del reintegro, así como los aumentos que hasta la fecha en que se realice el reintegro, hubiesen afectado los conceptos anteriores. Y como consecuencia de lo anterior, solicito se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de mi mandante al I.S.S.". La anterior pretensión se fundamenta en los hechos que acto seguido se compendian: 1° Prestó el demandante sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, en forma ininterrumpida, desde el 4 de junio de 1964, hasta el 7 de enero de 1981, fecha en que fue separado discrecionalmente del cargo por obra del acto acusado. 2° El día 20 de agosto de 1980 tomó el actor posesión del cargo a que se refiere el petitum y en virtud del cual adquirió la calidad de Funcionario de Seguridad Social, de conformidad con los artículos 2°, 3° y 5° del Decreto 1651 de 1977 y 4° del

Decreto 413 de 1980, mas no fue escalafonado en la carrera de funcionario de Seguridad Social. Como normas violadas citó los artículos 69 y 70 del Decreto reglamentario 413 de 1981. Impulsado el proceso y agotada su tramitación, puso el Tribunal fin a la primera instancia mediante sentencia de 3 de diciembre de 1982, en un todo favorable a las pretensiones aducidas. Apelado el anterior pronunciamiento, desató el recurso la Sección Segunda de esta Corporación mediante su sentencia de 25 de junio del año 1987, cuya parte dispositiva reza: "Revócase la sentencia de fecha tres (3) de diciembre de mil novecientos ochenta y dos (1982), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar niéganse las peticiones de la demanda".

Motivación del fallo impugnado: Anota la Sección Segunda que el fallo de primer grado accedió a las pretensiones del demandante apoyándose en los artículos 69 y 70 del Decreto reglamentario 413 de 1980 que disponen: "Artículo 69. De la habilitación del tiempo de servicio como período de prueba.

Para efectos de la inscripción en la carrera de funcionarios de seguridad social, a las personas vinculadas al I. S.S., a la fecha de expedición del presente decreto y que sean nombradas en cargos de carrera, se les habilitarán los seis ^6) meses anteriores de servicio al Instituto en cualquier empleo como período de prueba satisfactorio". "Artículo 70. Del escalafonamiento del personal incorporado a la planta. A los funcionarios a quienes, según el artículo 69 del presente decreto se les habiliten

los seis (6) meses anteriores de servicio como período de prueba satisfactorio y que se posesionen en los empleos para los cuales han sido nombrados se les inscribirá en la carrera de funcionario de seguridad social. Dicha inscripción se hará dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de posesión y mientras se expida la resolución de escalafonamiento, los funcionarios no podrán ser discrecionalmente desvinculados del servicio". A juicio de la Sección Segunda no son empero aplicables al caso debido los artículos transcritos "porque de la confrontación entre el contenido de estas dos normas y lo dispuesto en la ley reglamentada (1651 de 1977), bien se ve que el ejecutivo extralimitó las facultades reglamentarias, pues fue más allá de lo que dispone aquella, en lo relativo al ingreso a la carrera de la seguridad social". Sobre este mismo tópico dice más adelante el fallo recurrido: "En el caso en estudio está probado que el actor tomó posesión de su cargo el 20 de agosto de 1980 y fue retirado del servicio el 6 de enero de 1981, es decir, antes de vencerse los seis meses de prueba. Se argumentará, empero, que de conformidad con los artículos 69 y 70 del Decreto 413 de 1980, el Instituto de Seguros Sociales, estaba en la obligación de habilitar como período de prueba los seis (6) meses anteriores de servicio del actor, en el cargo de carrera que le había sido asignado y a virtud de que venía laborando con anterioridad a la última asignación. Sin embargo esta disposición no se halla contenida en la ley reglamentada, por lo cual el ejecutivo se extralimitó en la facultad que le otorga el

ordinal 3° del artículo 120 de la Constitución Nacional". El anterior planteamiento lo apoya la Sección Segunda en la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 215 de la Constitución Nacional y en la de ilegalidad de que trata el artículo 240 del C. de R. P. M., las que, dice el fallador, citando la doctrina del Consejo de Estado, "al establecer que entre disposiciones contradictorias en asuntos nacionales que (sic) aplica de preferencia la ley sobre el reglamento ejecutivo y del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 que establece que las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, serán aplicables mientras no sean contrarios a las leyes". Con fundamento en las referidas excepciones de "inconstitucionalidad" y de "ilegalidad", concluyó el sentenciador que había de darse aplicación preferencial a la norma reglamentada, Decreto 1651 de 1977 y en especial a sus artículos 108 y 109, en lo relativo al período de prueba y "el concurso previo para ser inscrito en la carrera".

La demanda de anulación: Un sólo cargo formula el recurrente contra la sentencia acusada, por falta de aplicación de los artículos 134 del Decreto 1651 d.e 1977 y 35 del Decreto 1652 del mismo año y por indebida aplicación de los artículos 69 y 70 del Decreto 413 de 1980 y de los artículos 108, 109 y 112 a 118 del Decreto 1651 de 1977.

En desarrollo del cargo, afirma el recurrente que los artículos 108, 109 y 112 a 118 del Decreto 1651 de 1977 que regulan el proceso de ingreso y perfeccionamiento

de vinculación a los cargos de la carrera especial de funcionarios de seguridad social fueron indebidamente aplicados por el sentenciador "toda vez que no regulan el caso controvertido", al cual debían por el contrario aplicarse los artículos 69 y 70 del Decreto 413 de 1980, que no desarrolla únicamente el Decreto 1651 de 1977 como se sostiene en el fallo, ya que este decreto y el 1652 del mismo año "conforman un solo conjunto que no se deben desmembrar, válidamente, como lo hizo el sentenciador en la pieza procesal impugnada". Agrega que el fallador ignoró la existencia de los artículos 134 del Decreto 1651 y 35 del 1652, según los cuales "se impone (a la Administración) la obligación imperativa, pura y simple, de nombrar a las personas vinculadas, en los empleos de la planta de personal que debe adoptar el I. S. S. ", sin otra exigencia distinta a la de "tomar posesión del cargo para el cual habían sido designados a efecto de que quedaran sometidos al régimen previsto en sus regulaciones generales, entre ellas al régimen específico de los funcionarios de carrera". Dice luego el censor: "Afirmar, como erróneamente lo afirmó la Sección Segunda en sentencia recurrida, que con la expedición de las normas reglamentarias, concretamente los artículos 69 y 70 del Decreto 413 de 1980 el Ejecutivo rebasó la potestad reglamentaria, en cuanto omitió el requisito del concurso a los funcionarios vinculados, equivaldría a hacer ineficaz la imperativa obligación que el legislador impuso a la Administración

de nombrar a todas las personas vinculadas —a todas porque la norma superior no distinguió— para nombrar, a manera de selección, sólo a aquellas que obtuvieran resultados óptimos; y respecto de ser válida la exigencia del período de prueba, significaría endilgar al legislador, con desconocimiento de su propia voluntad —contenida en la norma superior— la absoluta contradicción de que al establecer la equivalencia de cargos, exija período de prueba a quienes ya estaban vinculados y ejerciendo funciones semejantes, por no decir iguales, a las previstas en los cargos de la nueva planta de personal, a la que habrían de ser nombrados o incorporados, por expreso y nítido mandato legal".

Y concluye el actor: "Con base en los argumentos expuestos anteriormente, queda demostrado que el fallador de segundo grado concluyó en forma equivocada que los artículos 69 y 70 del Decreto reglamentario 413 de 1980 no eran aplicables al caso controvertido, incurriendo en aplicación indebida de ellos, por considerar el ad quem que en su expedición el Ejecutivo extralimitó la potestad reglamentaria, error de juicio en que incurrió por consecuencia de haber ignorado el contenido normativo de los artículos 134 del Decreto 1651 y 35 del 1652 de 1977 ambos, que por el motivo señalado, ignorancia u olvido, no fueron aplicados, a la controversia planteada en las instancias, siendo del caso hacerlo. Circunstancia esta que llevó, consecuentemente, al sentenciador a aplicar en forma indebida los artículos 108, 109, 112 a 118 del mencionado Decreto 1651, aplicables a las personas que

fueron vinculadas al I.S.S., con posterioridad a su expedición y no a quienes para esa época estuvieran vinculados a la entidad, hipótesis en la que se encuentra el actor, suficientemente acreditada en las dos instancias, errores todos que incidieron en el juicio del adquiera para concluir, en la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en decisión absolutoria para el I. S. S., con relación a las pretensiones contenidas en el libelo de demanda inicial. "Es manifiesto y ostensible que si el ad quem hubiese examinado los artículos 69 y 70 del Decreto reglamentario 413 de 1980 a la luz de lo preceptuado en los artículos 134 y 35 de los decretos atrás singularizados, habría concluido que aquellos no rebasan el marco normativo de ordenamientos superiores, los habría aplicado en forma debida y consecuentemente habría resuelto en el fallo acusado, confirmar la sentencia apelada".

Consideraciones de la Sala: Según lo prescribe el artículo 194 del C. C. A., procede el recurso extraordinario de anulación contra las sentencias ejecutoriadas de única o segunda instancia dictadas por las secciones del Consejo de Estado o contra las de única instancia dictadas por los Tribunales Administrativos. Y el artículo 197 ibídem estatuye como causal única de anulación ser la sentencia violatoria, en forma directa, de la Constitución Política o de la ley sustantiva. Ahora bien, a la violación directa de la ley se llega cuando debiendo haberse aplicado en el fallo una determinada ley sustantiva, sin embargo no se aplicó, o cuando se aplica una norma por completo

ajena al asunto materia de la decisión y, finalmente, cuando se aplica la disposición correspondiente al caso, pero dándole un alcance o sentido diferente al que tiene. En otras palabras, son tres los conceptos de la infracción: falta de aplicación indebida e interpretación errónea. Aspecto fundamental en la formulación del recurso en estudio es de los cargos. Al respecto, manda el ordinal 3° del artículo 199 del C. C. A., que el escrito contentivo del recurso debe contener "la formulación de los cargos contra la sentencia, expresando la incidencia de la violación de la norma legal concreta en la parte resolutiva". Dado sus características de recurso extraordinario, es el de anulación esencialmente formalista, por lo cual la ley lo ha revestido de especialísima solemnidades, siendo una de ellas, que cada cargo debe formularse en forma completa y exacta, señalándose concreta e inequivocadamente todos los textos sustanciales aplicables al caso debatido. Conforme a lo anterior no le es permitido a la Sala moverse oficiosamente a completar un cargo incompleto o desacertado, estudiando quebrantos de normas legales no enunciadas por el recurrente. Aplicadas las anteriores nociones al caso sub judice y vistos los fundamentos jurídicos de la sentencia acusada, no es difícil concluir cómo al recurrente no asiste la razón. En efecto, quedó visto que el fallo recurrido aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 215 de la Carta al estimar que los artículos 69 y 70 del Decreto 413 de 1980 excedían los límites de la potestad

reglamentaria consagrada en el ordinal 3° del artículo 120 de la Constitución. Y un análisis pormenorizado de la preceptiva que gobierna desde el año de 1977 todo lo atinente a la seguridad social, nos permite arribar a las siguientes conclusiones que se compadecen con la solución más jurídica adaptando la regla general apropiada al caso controvertido. Por medio de la Ley 12 de 1977 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para determinar la estructura, régimen y organización de los Seguros Sociales obligatorios y de las entidades que los administran. Lo autorizó así mismo por el término de seis meses para reorganizar, total o parcialmente la estructura administrativa del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y determinar la de los organismos que se creen y modifiquen, y para tal fin las escalas de remuneración correspondientes, las normas sobre clasificación de los empleos, el régimen de sus prestaciones sociales y las condiciones de ingreso y ascenso y determinar "las condiciones de estabilidad e incompatibilidad y el régimen disciplinario, (art. 2°, numeral 6°). En desarrollo del mandato legislativo, el Presidente de la República dictó los Decretos 1650, 1651, 1652 y 1653 en el año de 1977, de los cuales para el estudio que aquí se hace interesa el 1651, decreto ley del cual cabe observar lo siguiente: Clasifica los empleos del Instituto de los Seguros Sociales en dos grandes categorías: a) Los "asistenciales", reservados a profesionales de la medicina y de la odontología, y a aquellas personas naturales que cumplen actividades dirigidas

a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud, y b) los "administrativos", cuyo desempeño se encamina a poner en marcha las tareas que aseguren la adecuación práctica del ente con relación a sus usuarios (art. 2°). A su turno los empleos "administrativos" son clasificados así: a) "de libre nombramiento y remoción", reservada a los cargos de director general, secretario general, subdirectores y gerentes seccionales; b) "funcionarios de la seguridad social" ye) "trabajadores oficiales" vinculados por contratos de trabajo (aseadores, jardineros, electricistas, mecánicos, cocineros, celadores, lavanderas, costureros, planchadores de ropa y transportadores), según el artículo 3°, inciso primero. Los "empleados de libre nombramiento y remoción" están sujetos a las normas que rigen para los demás servidores públicos de esta categoría en la rama ejecutiva del poder (art. 3°, primer inciso). Conforme el inciso tercero del artículo 3° del Decreto 1651, los funcionarios de la seguridad social están vinculados a la administración del I. S. S., por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas con el mismo para modificar las asignaciones básicas de sus cargos. Entre ellos se ubican los no enumerados en el aparte anterior. Estos funcionarios a su vez se clasifican en cargos discrecionales como los directores de unidad programática local, jefes de oficina nacional, consejeros, asesores y, en general, los adscritos a las oficinas del director general y del

secretario general, y en cargos de carrera, que son todos los demás, según el artículo 5°. Además, cuando las conveniencias de la administración así lo aconsejen y oído el concepto del Consejo Superior del Servicio Civil, puede ser variada la respectiva subclasificación. Así mismo, el artículo 6° del decreto señala las formas de ingresar al servicio que son: a) Por nombramiento ordinario cuando se trata de un cargo discrecional; y, b) Por nombramiento en período de prueba cuando se trate de un cargo de carrera de funcionario de seguridad social. Ahora bien, en cuanto a las normas que regulan la carrera especial de los funcionarios de la seguridad social, el Decreto Ley 1651 de 1977 se ocupa solamente de quienes lleguen al servicio bajo la vigencia del mismo, estableciendo para ellos reglas acerca de su ingreso, período de prueba, derechos que surgen con ocasión de las dos situaciones principales, esto es, en período de prueba y escalafonados, obligaciones del I. S. S., para con ellos y viceversa, etc. Y en cuanto a los antiguos trabajadores expresa lo siguiente el Decreto Ley 1651 de 1977: "Artículo 134. De la vinculación a la planta de personal. Las personas que al entrar en vigencia el presente decreto tengan celebrados contratos individuales de trabajo con el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, serán nombrados en los empleos de la planta de personal que adoptará el Instituto de Seguros Sociales. Si aceptaren la designación procederán a tomar posesión de sus cargos". No sobra anotar que el artículo 35 del Decreto Ley 1652 de 1977 se refiere a la planta de personal del Instituto en los siguientes términos:

"De la planta de personal. A partir de la fecha de expedición del presente decreto, el Instituto de Seguros Sociales procederá a elaborar la planta de personal de conformidad con las disposiciones establecidas en este estatuto y hará los nombramientos de los funcionarios que vayan a desempeñar los diferentes cargos. "Las personas que prestan servicios al Instituto Colombiano de Seguros Sociales serán nombradas en cargos equivalentes a los que ocupan en la actualidad. "Si aceptaren la designación, se regirán por las normas del presente decreto, a partir de la fecha en que tomen posesión de su cargo". El 28 de febrero de 1980 el Gobierno Nacional dictó el Decreto 413 "Por el cual se reglamenta la Carrera del Funcionario de Seguridad Social del Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones". De dicho decreto destaca la Sala las siguientes disposiciones: El artículo 2° como el artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, clasifica los servidores del Instituto de Seguros Sociales en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. El 7° dice que los empleos de carrera se proveerán mediante el proceso de selección a que se refiere el artículo 109 del Decreto 1651: registro de aspirantes, concursos, nombramiento, período de prueba. El 17 define lo que se entiende por concurso y agrega: "El Instituto convocará a concurso a las personas inscritas en el correspondiente registro de aspirantes cuando, siendo necesario proveer una vacante, no se tenga lista de elegibles. Podrá también convocar a concurso aún cuando no exista vacante, consignando este hecho en la convocatoria". El 28 regula la realización del concurso; el 42 la

evaluación durante el período de prueba, y las consecuencias de ella se determinan en el 43. El artículo 44 define el escalafonamiento como el acto de inscripción en la carrera, con los derechos inherentes a ella, conforme a la ley y a los reglamentos. El 45 fija el procedimiento de inscripción, sujetándose a los pasos allí señalados. Los artículos 69, 70 y 71 del Decreto 413 son transitorios y están concebidos así: "69. Para efectos de la inscripción en la carrera de funcionarios de Seguridad Social, a las personas vinculadas al I.S. S., a la fecha de expedición del presente decreto y que sean nombradas en cargos de carrera, se les habilitarán los seis (6) meses anteriores de servicio al Instituto en cualquier empleo como período de prueba satisfactorio". "70. A los funcionarios a quienes, según el artículo 69 del presente decreto se les habiliten los seis (6) meses anteriores del servicio como período de prueba satisfactorio y que se posesionen en los empleos para los cuales han sido nombrados, se les inscribirá en la Carrera de Funcionarios de Seguridad Social. Dicha inscripción se hará dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de posesión y mientras se expide la resolución de escalafonamiento, los funcionarios no podrán ser desvinculados del servicio". "71. Las personas que a la vigencia del presente decreto estén desempeñando cargos de carrera en la planta del Instituto de Seguros Sociales, deberán regirse, para efectos de nombramiento y escalafonamiento, por las disposiciones transitorias de que trata el presente decreto". Lo cierto es que la clasificación general de empleos que trae el Decreto 1651 de

1977, permite afirmar que tanto los empleos administrativos como los asistenciales pueden corresponder a cargos de seguridad social. Consecuencialmente, son cargos de seguridad social los que no correspondan a empleados públicos o a trabajadores oficiales, que aparecen perfectamente identificados en el artículo 3°. Igualmente, los cargos de los funcionarios de seguridad social pueden ser discrecionales o de carrera (art. 5°), quedando claramente identificados los primeros. Todos los empleados antiguos del Instituto Colombiano de Seguros Sociales se incorporan a la nueva planta de personal, con excepción de los trabajadores oficiales que el Decreto 1651 de 1977 contempla. Quienes se incorporan a cargos de carrera son nombrados en período de prueba (art. 6°). El ingreso a la carrera implica el cumplimiento de varios requisitos previstos en los artículos 109 y siguientes. Y así mismo es claro que no se puede ingresar a la carrera sin concurso y período de prueba, según el artículo 108. De otro lado, si bien el Decreto reglamentario 413 de 1980 respeta las normas que reglamenta, pues concretamente se refiere al concurso y sus requisitos así como al período de prueba y sus evaluaciones, y específicamente puntualiza en su artículo 7° que "los empleados de carrera de Funcionarios de Seguridad Social se proveerán mediante un proceso de selección, contiene no obstante las normas transitorias que aquí se han transcrito, que contradicen frontalmente el sistema en su conjunto. En efecto, El artículo 69 "habilita" los seis meses anteriores de servicios en cualquier empleo como período de prueba satisfactorio a quienes sean nombrados en cargos de

carrera. El artículo 70 va más lejos al ordenar que a tales empleados se les ha de inscribir en la carrera en los noventa (90) días siguientes a la posesión. El artículo 71 extiende estos privilegios a quienes, a la vigencia del Decreto 413 estén desempeñando cargos de carrera. De tal suerte que según estas disposiciones transitorias, desaparecen todas las situaciones previstas en el Decreto extraordinario 1651 de 1977 que se reglamenta, siendo suficiente el ser nombrado en un cargo de carrera para que ipso fado y automáticamente el nombrado adquiera el derecho de ser inscrito, sin más requisito, en el escalafón de la carrera. En igual orden de ideas puede afirmarse, desaparecen todas aquellas reglas relativas al proceso de selección que contempla el Decreto 1651 de 1977, ya que basta la designación en un cargo de carrera, sin importar qué cargo se desempeñaba antes, con lo cual en verdad se desnaturaliza la noción de período de prueba. Lo que el decretoley reglamentado señala sin ambigüedad alguna es que aquellas personas anteriormente vinculadas por contrato de trabajo ingresarían a la planta de personal nueva, lógicamente en los términos y con las modalidades que la misma disposición establece. En parte alguna señala que habrían de ingresar a la carrera de seguridad social, pues tal cosa implicaría requisitos y trámites allí mismo previstos con toda claridad. Y aplicando las normas que aquí se han relacionado al caso debatido en el proceso, se tiene que el actor Jorge E. Penagos Cuéllar se vinculó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales el 4 de junio de 1964 mediante contrato de

trabajo por el término de cuatro meses y 13 días en su condición de mensajero de la Sección de Farmacia. El 24 de septiembre del mismo año y con igual relación laboral fue designado como mensajero de la Sección Farmacia. El 8 de septiembre de 1965 es ascendido al cargo de Auxiliar de Farmacia con contrato de trabajo. El 1° de junio de 1968 es trasladado al cargo de Auxiliar de Farmacia del Dispensario de Paiba con igual vinculación laboral a la anterior. El 6 de noviembre es trasladado a igual cargo en la Clínica San Pedro Claver y con igual asignación. El 19 de agosto de 1970 es ascendido al cargo de Despachador de Drogas de la misma Clínica con contrato. El 31 de octubre de 1970 es trasladado al cargo de Despachador de Drogas de la Farmacia Central. El 28 de noviembre del mismo año es trasladado a la Farmacia del Dispensario Central. El 20 de agosto de 1980 se posesionó como Auxiliar de Servicios Administrativos —Sección Financiera— Clase III, Grado 13, nombrado por Resolución número 4477 de la misma fecha con carácter de "Incorporación Planta". Y el 7 de enero de 1981 es declarado insubsistente por medio de la Resolución número 001 de esa fecha. Lo cierto es que el Instituto de Seguros Sociales mal podía inscribir y escalafonar al actor como funcionario de seguridad social, puesto que ello implicaba la realización de un concurso y la superación de un período de prueba. El señor Penagos no participó en concurso alguno ni existe constancia alguna de que

hubieran transcurrido los seis meses de período de prueba, ya que fue incorporado a la planta de personal y tomó posesión de su cargo como se ha visto, el 20 de agosto de 1980, produciéndose su insubsistencia el 7 de enero de 1981, esto es, antes de transcurrir ese período de los seis meses. Por manera que su retiro del servicio no podía estar condicionado a los requisitos del artículo 125 del Decreto 1651 de 1977. Conforme el artículo 118 del Decreto 1651 tantas veces mencionado, durante el período de prueba el funcionario podrá ser discrecionalmente retirado del Instituto; de suerte que aceptando que el demandante se encontraba en ese período de prueba, al momento de su insubsistencia no habían transcurrido los seis meses y, por ende, fue legal esa insubsistencia. El artículo 69 del Decreto reglamentario 413 de 1980, norma transitoria, habilitó como período de prueba los seis meses anteriores de servicio en cualquier empleo del I. S. S. Pero esa norma como lo destacó la Sección Segunda en la sentencia recurrida excedía la potestad reglamentaria siendo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 215 de la Constitución Nacional, porque el período de prueba, como ya se ha expresado debe cumplirse con posterioridad a la posesión en el cargo conforme lo establecen los artículos 116 y 117 del Decreto Ley 1651 de 1977, máxime que el artículo 108 ibídem impone la previa realización de un concurso, requisito este que, en consecuencia, fue dispuesto por norma superior como lo es el decreto ley en mención que mal puede ser ignorado en el decreto reglamentario, como efectivamente lo fue en los artículos transitorios

69, 70 y 71 del Decreto 413 de 1980. Conforme lo anteriormente dicho, es forzoso concluir que en el caso presente no hubo violación ni de la Constitución ni de la ley sustantiva, sino cabal aplicación de las disposiciones que aquí se han citado. Y en tal virtud, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No prospera el recurso extraordinario de anulación interpuesto mediante apoderado por el señor Jorge Eliécer Penagos Cuéllar contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de junio de 1987. No hay lugar a condenar en costas y perjuicios por no haberse causado. Consecuencialmente, cancélese la caución otorgada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día veintitrés (23 de agosto de mil novecientos ochenta y nueve 1989).

ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO, JAIME ABELLA ZARATE

PRESIDENTE AUSENTE, LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA, JOAQUIN

BARRETO RUIS, GUILLERMO BENAVIDES MELO, CARLOS BETANCUR

JARAMILLO, AUSENTE, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, GUILLERMO

CHAHIN LIZCANO GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, CLARA FORERO DE

CASTRO, MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, AMADO GUTIERREZ

VELASQUEZ, ALVARO LECOMPTE LUNA, EUCLIDES LONDOÑO

CARDONA, SALVAMENTO DE VOTO CARMELO MARTINEZ CONN, JORGE

PENEN DELTIEURE, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ