CE-SP-EXP1990-NA061

FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Características / CARRERA ADMINISTRATIVA - Funcionarios de seguridad social Los funcionarios de seguridad social están vinculados por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial que distingue, a su vez, entre los cargos discrecionales que están plenamente identificados en la ley y los demás cargos que pertenecen a la carrera de funcionarios de seguridad social. Son inaplicables, por ser notoriamente contrarios a la ley reglamentada, los artículos 69 y 70 del Decreto Reglamentario 413 de 1980, pues quienes se incorporan a cargos de carrera son nombrados en período de prueba; además, es claro que no se puede ingresar a la carrera sin concurso y período de prueba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá D .E., veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: A-061

Actor: JOSE ISMAEL LEON LEON Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de anulación que el apoderado judicial del señor JOSE ISMAEL LEON LEON presentó contra la sentencia del 16 de septiembre de 1987 mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia favorable al actor y, en cambio, denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Mediante Resolución No. 753 del tres (3) de marzo de mil novecientos ochenta y tres (1983) el Director General del Instituto de Seguros Sociales ordenó retirar del

servicio al actor quien desempeñaba las funciones de Ingeniero (Industrial) en una de las dependencias de la Subdirección de Recursos Físicos, cargo al cual había sido nombrado por Resolución 232 de febrero 20 de 1980. Para desvincular al actor el ISS expuso como considerandos de la Resolución . 753 / 83 que el cargo de Ingeniero (Industrial) que venía desempeñando fue suprimido, que el art. 132 del Decreto 1651 / 77 establece la figura del retiro del empleado por supresión del cargo y que el señor León "no se encuentra inscrito en la Carrera y desempeña las funciones del cargo suprimido". La sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera) el 18 de junio de 1984 accedió a anulación de la mencionada Resolución y a decretar el reintegro del actor a la nómina oficial con el pago de las prestaciones monetarias correspondientes, bajo la consideración de una falsa motivación al estimar que no se había suprimido el cargo y el actor virtualmente pertenecía a la carrera de seguridad social. En cambio, para la Sección Segunda de esta Corporación, el Tribunal partió del error de considerar al actor como funcionario de carrera pues "en el expediente no fue acreditado que el demandante hubiera sido nombrado en período de prueba previa selección por concurso, para un cargo de carrera por Resolución de Inscripción, de conformidad con el procedimiento prescrito por el Decreto 1651 1977, reglamentado por el Decreto 413 de 1980, en cuyo caso habría adquirido los derechos de empleado de carrera". También refutó el cargo de falsa

motivación y encontró ajustados a la luz los tres considerandos que ya se mencionaron y que invocó el ISS para expedir la Resolución 753 acusada. La sentencia hizo un cuidadoso estudio de las normas pertinentes al caso contenidas en el Decreto 1651 / 77 y su Reglamento 413 de 1980, resultando que el ingreso al servicio un cargo discrecional se hace por nombramiento ordinario y para el cargo funcionario de Seguridad Social por nombramiento en período de prueba y señalar los distintos pasos que para ingresar a la Carrera prescriben los arts. 107, 109, 114 a 118 del Decreto 1651 / 77 reiteró lo dicho por la misma Sala que puede dársele aplicación a los artículos 69 y 70 del Decreto Reglamentario de 1980 porque lo contemplado en tales preceptos no está prescrito en la ley que reglamenta, habiendo incurrido el Ejecutivo en una extralimitación de la facultad que le otorga el ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución. EL RECURSO La impugnación que se hace de esta sentencia en el recurso extraordinario puede resumirse en que el análisis de la regulación legal de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales consagrada en el Decreto 1651 y 1652 de"77 lleva a distinguir dos situaciones diferentes: el de los nuevos a los cuales se les aplica todo el sistema del concurso, período de prueba, etc. y de los que ya estaban prestando servicio, hipótesis excepcional, los cuales tienen derecho a ser nombrados en la planta e inscritos en la carrera especial “con el solo requisito de la posesión”. Con esta perspectiva analiza y formula el cargo de falta de aplicación de los arts.

126 y 134, del Decreto 1651 / 77 y del art. 35 del Decreto 1652 / 77. Atribuye el fallo aplicación indebida de los artículos 6o., 107 a 117 del Decreto 1651 / 77 relativos a los que fueron vinculados con posterioridad, más no a los que venían desempeñando cargos. Y de aplicación indebida del art. 118 ibídem, en cuanto cercenó los alcances del período de prueba y calificación automática. Para la señora Fiscal (Quinta encargada, Dra. Sonia Mireya Vivas P.) la prosperidad del recurso implicaría análisis del material probatorio aportado, lo que obviamente no es de recibo dentro del trámite de un recurso de anulación. No obstante anota que "sabido es que el derecho a la estabilidad no se adquiere ni por la simple vinculación a un cargo a menos que éste resulte de la superación de un concurso, ni del transcurso del tiempo puesto que no está previsto el escalafonamiento automático de funcionarios por antigüedad, ni del hecho de ocupar un cargo calificado como de carrera". El derecho a la estabilidad sólo proviene del escalafonamiento o de un nombramiento para período fijo y nada de esto comprobó el demandante". Por ello su concepto es desfavorable a las pretensiones del impugnador de la sentencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De la normatividad que regula la seguridad social contenida en los Decretos1650, 1651, 1652 y 1653 de 1977 dictados por el Presidente de la República en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 12 de 1977 y que la Sala analizó en forma detallada en la sentencia del 24 de agosto de 1989 con

ponencia del Consejero Dr. Samuel Buitrago Hurtado (Expediente No. A - 049 Actor Jorge Penagos), se resaltan en esta ocasión algunos aspectos que interesan al caso planteado. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican así: - Empleados públicos de libre nombramiento y remoción, - funcionarios de seguridad social y, - trabajadores oficiales. Según la forma como deben proveerse los cargos desempeñados por funcionarios de Seguridad Social, se clasifican en: a) discrecionales b) de carrera Los funcionarios de seguridad social están vinculados por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial que distingue, a su vez, entre: Los cargos discrecionales que están plenamente identificados en la ley, como los directores de unidad programática local, los jefes de oficina nacional, consejeros, los asesores y en general, los cargos de los despachos del Director General y del Secretario General. Y los demás cargos que pertenecen a la carrera de funcionarios de seguridad social, regulada por el Decretó 1651 de 1977. El artículo 6º de dicho estatuto señala que a los cargos discrecionales se ingresa por nombramiento ordinario y a los de carrera por nombramiento período de prueba. El ingreso a la carrera implica el cumplimiento de varios' requisitos previstos en los artículos 109 y siguientes y así mismo, es claro no se puede ingresar a la carrera sin concurso, ni período de prueba, según artículo 108. En cuanto a algunas disposiciones del Decreto Reglamentario 413 de 1980 la Sala en la sentencia cuyos lineamientos se siguen en esta oportunidad, coincidió

con la apreciación consignada por la Sección Segunda tanto en el fallo impugnado como en otros, según el cual el Presidente desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto pretendió establecer una incorporación a la carrera de manera automática.

Dijo la Sala sobre este tema: De otro lado, si bien el Decreto Reglamentario 413 de 1980 respeta las normas que reglamenta, pues concretamente se refiere al concurso y requisitos así como el período de prueba y sus evaluaciones, y específicamente puntualiza en su

artículo 7º que "los empleos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social se proveerán mediante un proceso de selección, contiene no obstante las normas transitorias que aquí se han transcrito, que contradicen frontalmente el sistema en su conjunto. En efecto, " 1. El artículo 69 "habilita" los seis meses anteriores de servicios en cualquier empleo como período de prueba satisfactorio a quienes sean nombrados en cargos de carrera.

2. El artículo 70 va más lejos al ordenar que a tales empleados se les ha de

inscribir en la carrera en los noventa (90) días siguientes a la posesión.

3. El artículo 71 extiende estos privilegios a quienes, a la vigencia del Decreto 413

estén desempeñando cargos de carrera. "De tal suerte que según estas disposiciones transitorias, desaparecen todas las situaciones previstas en el Decreto Extraordinario 1651 de 1977 que reglamenta, siendo suficiente el ser nombrado en un cargo de carrera para que ipso facto y automáticamente el nombrado adquiera el derecho de ser inscrito, sin más requisito, en el escalafón de la carrera.

"En igual orden de ideas puede afirmarse, desaparecen todas aquellas reglas relativas al proceso de selección que contempla el Decreto 1651 de 1977, ya que basta la designación en un cargo de carrera, sin importar qué cargo se desempeñaba antes, con lo cual en verdad se desnaturaliza la noción de período de prueba. "Lo que el Decreto Ley reglamentado señala sin ambigüedad alguna es que aquellas personas anteriormente vinculadas por contrato de trabajo ingresarían a la planta de personal nueva, lógicamente en los términos y con las modalidades que la misma disposición establece. En parte alguna señala que habrían de ingresar a la carrera de seguridad social, pues tal cosa implicaría requisitos y trámites allí mismo previstos con toda claridad". ... “ Se ataca la sentencia por desconocimiento de lo ordenado por el artículo 134 del Decreto 1651 / 77 y del art. 35 del 1652 / 77. Del análisis de estas disposiciones concluye el señor apoderado que quienes se encontraban prestando servicios a la entidad les asistía, por excepción consagrada por el Legislador, el derecho a ser nombrados en la planta de personal y ser inscritos en la carrera como funcionarios de seguridad social "con el sólo requisito de la posesión". Que la obligación de nombrar a las personas vinculadas en la forma pura y simple como quedó concebida en los artículos mencionados, exoneran del cumplimiento de los requisitos de inscripción de lista de elegibles y concurso, al tiempo que para la habilitación del período de prueba tomó en cuenta la experiencia acumulada por el funcionario en el ejercicio de un empleo anterior. Del análisis que hace el artículo 118 Decreto 1651 / 77 concluye que la sentencia

ha debido tener por satisfactoriamente calificado e inscrito en la carrera a su defendido y en consecuencia, al ser suprimido el cargo que desempeñaba se ha debido nombrar en otro empleo, conforme a lo dispuesto por artículo 126. Como puede observarse toda la argumentación se reduce a que por interpretación de los mencionados estatutos de la seguridad social, quienes venían desempeñando cargos en el ISS quedaban colocados en el régimen de excepción, en virtud del cual, por el sólo transcurso del tiempo quedaban inscritos en forma automática en la carrera derivándose de ello todas sus ventajas. Pero esta interpretación es la que precisamente coincide con la que le dio el Ejecutivo en los artículos 69 y 70 del Decreto Reglamentario 413 de 1980 que tanto la Sección Segunda como la Sala Plena han encontrado inaplicables por ser notoriamente contraria a la Ley Reglamentada, pues "quienes se incorporan a cargos de carrera son nombrados en período de prueba (art. 6º.). El ingreso a la carrera implica el cumplimiento de varios requisitos previstos en los artículos 109 y siguientes. Y así mismo es claro que no se puede ingresar a la carrera sin concurso y período de prueba, según el artículo 108", como resolvió la Sala en la mencionada sentencia del 24 de agosto de 1989. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: No prospera el recurso de anulación propuesto. Condénase en costas al recurrente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la Sección de origen.

Cúmplase. Se deja Constancia que la anterior Providencia fue estudiada y aprobada en Sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Vicepresidente; Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruíz, Carlos Betancur Jaramillo, Pablo J. Cáceres Corrales, Guillermo Chahín Lizcano, Gustavo de Greiff Restrepo, Antonio J. de Irisarri R ;. Clara Forero de Castro, ausente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velázquez, Alvaro Lecompte Luna, con Salvamento de Voto; Euclides Londoño Cardona, Carmelo Martínez Conn, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez , Simón Rodríguez Rodríguez, Rodrigo Vieira Puerta, Julio César Uribe Acosta.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL El Director General del ISS no podía declarar insubsistencia sin motivación expresa, el nombramiento que había recaído en el demandante, antiguamente vinculado, bajo la modalidad del ICSS, porque él, como todos los demás estaban en esa situación, al ser nombrado como funcionario de la seguridad social al posesionarse, entró en período de prueba de seis meses. Si bien no estaba formalmente inscrito en la carrera especial, estaba cobijado por las reglas y garantías que son propias de ella ante la omisión en que incurriera el ISS al no hacer la inscripción a que estaba obligado.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D. E., Diez y siete (17) de abril de mil novecientos noventa (1990).

El suscrito consejero disiente de las tesis planteadas y acogidas por la mayoría, si bien obedecen al tradicional criterio que ha guiado a la Sala cuando se han tratado asuntos relacionados con la situación jurídica de las personas que, vinculadas laboralmente con el antiguo Instituto Colombiano de Seguros Sociales, pasaron a tener nexo de semejante naturaleza respecto al Instituto Colombiano de Sociales que lo sustituyó. Como es sabido, tanto al nivel de la Sección Segunda de la que forma parte como al de esta Sala Plena, el suscrito ha dado estimado que el Gobierno Nacional no sobrepasó las facultades reglamentarias al expedir el Decreto 413 de 1980 y que, por lo tanto, no invadió órbita de la competencia alguna; de allí deriva que, al desconocer el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante - aquí recurrentelos cánones contenidos en el mencionado decreto reglamentario, debió accederse a las peticiones del libelista; en consecuencia, piensa el suscrito consejero que como quiera que el fallo de 15 de julio de 1984 aplicó indebidamente los artículos 6º. , 107 a 117 del Decreto 1651 de 1977, que aluden a los empleados del ISS vinculados con posterioridad al cambio de régimen, pero no a los que venían desempeñando cargos en el ICSS, se abstuvo de aplicar los arts. 126 y 134 del Decreto 1651 de 1977 y el art. 35 del Decreto 1652 de 1977, y aplicó indebidamente el art. 118 de 1851 porque cercenó los alcances del período de

prueba y calificación automática, ha debido prosperar el recurso extraordinario de anulación interpuesto. Seguidamente, pues, el suscrito se permite sintetizar sus ideas en torno a este tema, así: 1 La Ley 12 de 1977 - enero 25 - , "por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para determinar la estructura, régimen y organización de los Seguros Sociales Obligatorios y de las entidades que los administran " (se subraya por el suscrito), autorizó al jefe del Estado por el término de seis meses (art. 1º.) para reorganizar total o parcialmente "la estructura administrativa del Instituto (Colombiano de los Seguros Sociales) y determinar la de los organismos que se creen o modifiquen" (art. 2º., num. 5º.) y para fijar "las escalas de remuneración correspondientes, las normas sobre clasificación de los empleos, el régimen de sus prestaciones sociales y las condiciones de ingreso, y ascenso; y determinar las condiciones de estabilidad e incompatibilidades y el régimen disciplinario". (art. 2º, num. 6º; las subrayas no son del texto).

2. En cumplimiento y desarrollo del mandato del legislador expresado en la citada Ley 12 de 1977, el Presidente de la República dictó una serie de decretos.

Ellos son: el 1650, el 1651, el 1652 y el 1653, todos del año de 1977, de los cuales, para lo que se estudia, interesa, en primer lugar, el segundo de los enumerados, o sea, el 1651 de 1977 que tiene el carácter de ley. además del

1650 conviene destacar el art. 47 que puntualiza la nueva naturaleza del ente administrativo de los "seguros sociales obligatorios ", que cambia su viejo nombre por el de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que, al definirlo como establecimiento público " dotado de personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", lo somete a la dirección y coordinación del Consejo Nacional de Seguros Sociales, que es la nueva autoridad administrativa que también creó, paralelamente, el legislador extraordinario.

3. Como lo hace notar el fallo del cual el suscrito consejero disiente, en el Decreto Ley 1651 cabe observar: - Clasifica los empleos del Instituto en dos grandes categorías: a) los denominados "asistenciales", reservados a profesionales de la medicina y de la odontología y a aquellas personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de salud, y b) los ”administrativos”, cuyo desempeño se encamina a poner en marcha las tareas que aseguren la adecuación práctica del ente con relación a sus usuarios (art. 2º). - Los empleos "administrativos "' a su tumo, son clasificados así: a) de libre libramiento y remoción " reservados a los cargos de Director General, Subdirectores y Gerentes Seccionales; b) “funcionarios de la seguridad social," y trabajadores oficiales," vinculados por contratos de trabajo que es categoría reservada a aseadores, jardineros, electricistas, mecánicos, cocineros, celadores, lavanderos, costureros, planchadores de ropa y transportadores, al tenor del art.

3º. inc. 1º. - Los "empleados de libre nombramiento y remoción" están sujetos a las normas generales que rigen para los demás servidores públicos de esta categoría en la rama ejecutiva del poder (art. 3º., primer inciso). - Los funcionarios de la seguridad social están vinculados a la administración del ISS por una relación legal y reglamentaria de NATURALEZA ESPECIAL, tan especial que les confiere el derecho de celebrar convenciones colectivas con el ente para modificar las asignaciones básicas de sus cargos (art. 3º inciso 3º). Se ubican entre estos funcionarios los empleos no enumerados en el aparte precedente. - Los "funcionarios de la seguridad social", a su vez, subclasifican en cargos de orden discrecional, reservados para los empleos de "Director de Unidad Programática Local", "Jefe de Oficina Nacional", "Consejeros", y en cargos de carrera, que son todos los demás (art. 5º). Sin embargo, agrégase que "cuando así lo aconsejen las conveniencias de la administración, oído el concepto del Consejo Superior del Servicio Civil” puede ser variada la respectiva subclasificación.

• En cuanto hace a las normas que rigen la carrera especial de los funcionarios de la seguridad social, el Decreto Ley 1651 de 1977 se ocupa tan sólo de quienes lleguen al servicio bajo la vigencia del mismo, señalando para ellos reglas acerca del ingreso, período de prueba, derechos que surgen con ocasión de las dos situaciones principales - en período de prueba y escalafonados - , obligaciones del ISS para con ellos y viceversa, etc. (arts. 6º., 23, 108, 115, 117,

118, 119, 134... ). Sin embargo, de los "antiguos" trabajadores del ICSS, dice: "Art. - 134. - De la vinculación a la planta de personal. Las personas que entrar en vigencia el presente decreto tengan celebrados contratos indivi duales de trabajo con el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, serán nombrados en los empleos de la planta de personal que adoptará el Instituto de Seguros Sociales. Si aceptaren la designación, procederán a tomar posesión de sus cargos". (Subraya el suscrito). De igual o semejante espíritu es el segundo parágrafo del art. 35 del Decreto Ley, 1652 de 1977 que reza: 'Art. 35. De la planta de personal. Las personas que prestan sus servicios al Instituto Colombiano de Seguros Sociales serán nombrados en cargos equivalentes a los que ocupan en la actualidad. Si aceptaran la designación, se regirán por las normas del presente decreto, a partir de la fecha en que tomen posesión de su cargo". (Nuevamente se destaca por el suscrito).

4. No hay duda alguna, en criterio de este consejero, que fue el propio Legislador Extraordinario, vale decir, el Presidente de la República en uso de las facultades que protempore le otorgó la Ley 12 de 1987, quien estatuyó - Decreto 1651 y 1652, arts. 134 y 35, respectivamente - , la incorporación casi masiva casi automática de las personas que de atrás venían vinculadas al ICSS bajo la modalidad de contratos individuales de trabajo. La única excepción que indicó fue en cuanto "a las personas que reúnan los requisitos para gozar de pensión de jubilación, invalidez o vejez, o que estén disfrutando de cualquiera de

las referidas pensiones, ni los miembros de las fuerzas militares o de policía que tengan asignación o pensión de retiro", y quienes estén "escalafonados a otras carreras salvo la docente". (art. 119, Decreto Ley 1651 de 1977; destaca el consejero).

5. Debe destacarse también el art. 6º del mismo Decreto Ley 1651 de 1977 en cuanto habla de las dos modalidades de ingreso al servicio en el ISS, porque al armonizarlo con los ya vistos arts. 134 ibídem y 35 del 1652, se observa todavía más claramente cómo quienes estaban ya vinculados al - ICSS mediante contratos individuales de trabajo, fueron designados como funcionarios de

seguridad social en cargos de carrera y que, al aceptarlos y posesionarse de ellos, automáticamente fueron nombrados en período de prueba, o sea, que no necesitaron someterse a requisitos o etapas previas del registro de aspirantes y tampoco al concurso de que habla el art. 109 del tantas veces citado Decreto Ley 1651, sino que, se repite, una vez nombrados y posesionados, ingresaron en el período de prueba de la carrera especial de los funcionarios de la seguridad social. En efecto, dice el art. 6º del Decreto Ley 1651 de 1977: “Del ingreso al servicio. - El ingreso al servicio se hará: a) Por nombramiento ordinario cuando se trata de un cargo discrecional; b) Por nombramiento de período de prueba cuando se trate de un cargo de carrera de funcionario de seguridad social". Y el art. 117 del dicho Decreto Ley explica que el período de prueba tiene una

duración de seis meses, "durante los cuales el Instituto evaluará el desempeño del funcionario en el cargo, con el fin de decidir sobre su permanencia en el servicio y su incorporación a la carrera". (Se subraya). Y agrega el art. 118 que “durante el período de prueba el funcionario podrá ser discrecionalmente retirado Instituto", por lo cual, a contrario sensu, rebasado el período de prueba que, repite, es de seis meses - la Administración pierde el poder discrecional, dado en ningún caso podrá excederse el término de seis meses sin que se produzca, el retiro del funcionario o su inscripción en la carrera, dentro de los ocho días siguientes, previa evaluación de servicios. En consecuencia, si venciere ese término sin que el funcionario fuese retirado, se entenderá que ha sido calificado satisfactoriamente y la Administración deberá proceder, en todo caso, a su inscripción en la carrera. "El incumplimiento de esta obligación constituye falta grave”, añade la norma.

6. De manera que aún sin tomar en cuenta lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 413 de 1980, sino solamente las disposiciones de tipo legal que se han venido transcribiendo y comentando, surge, a la manera de ver del suscrito, que el Director General del ISS no podía declarar insubsistente sin motivación expresa, el nombramiento que había recaído en el demandante, antiguamente vinculado, bajo la modalidad de trabajador del ICSS, porque él, como todos los demás que estaban en esa situación, al ser nombrado como funcionario de la seguridad social y al posesionarse, entró en período de prueba, y al declararlo

insubsistente, ya había vencido el período de prueba de seis meses. Si bien no estaba formalmente inscrito en la carrera especial, estaba cobijado por las reglas y garantías que son propias de ella ante la omisión en que incurriera el ISS al no hacer la inscripción a que estaba obligado. De todo lo anterior se colige, como ha sido enunciado por el suscrito consejero, que el Recurso Extraordinario de Anulación ha debido prosperar, por cuanto las disposiciones legales relacionadas fueron, unas dejadas de aplicar, otras aplicadas indebidamente, y al interpretarse restringidamente los alcances del 118 del Decreto Ley 1651 de 1977, se menoscabó el sentido del período de prueba y de la calificación automática.

ALVARO LECOMPTE LUNA

ACLARACION DE VOTO Consejero: JULIO CESAR URIBE ACOSTA Con toda consideración aclaro mi voto dentro del proceso de la referencia a destacar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia en cuanto niega la anulación solicitada, pero discrepo de los considerandos de la misma, pues la verdadera razón para la nó prosperidad del recurso radica, a mi juicio, en el enfoque jurídico - filosófico que desde un principio he destacado - respecto de este medio de impugnación y que bien puede resumirse en el siguiente párrafo tomado del salvamento de voto que hice dentro del proceso No. 4803. Actor:

EUSTELLY DE JESUS RAMIREZ.

En él se lee: Si se concibe el ordenamiento jurídico como una plenitud hermenéutica, no será posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la constitución política o a

la Ley Sustantiva. Efectos que produce la norma de habilitación. Ilustres exponentes del pensamiento jurídico como Kelsen, Cossio y Aftalión, enseñan que sólo dentro de la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es de por si algo AUTONOMO e INDEPENDIENTE es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una "PLENITUD HERMETICA, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ello no es posible. Sobre el particular Kelsen nos enseña: "La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera. La orden judicial crea una NORMA INDIVIDUAL que debe ser considerada como VALIDA, y, por tanto., como LEGALMENTE OBLIGATORIA, mientras no haya sido ANULADA a causa de su "ILEGALIDAD" en la forma prescrita por la ley mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo establece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de cierto procedimiento, y a causa de su "ILEGALIDAD". Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada... Si tal procedimiento ha concluido, no se ha hecho uso de él, entonces hay RES JUDICA TA. En relación con la norma de grado más alto, la inferior pose fuerza de LEY.. Si un tribunal de grado mas alto facultado para

verificar la conformidad de la norma inferior con la superior NO CONSIDERA ILEGAL A LA PRIMERA, o si no se pide NINGUNA DECLARACION ACERCA DE TAL ILEGALIDAD, la decisión judicial posee, por decirlo así, VALIDEZ PLENA, lo que equivale a declarar QUE NO PUEDE SER NULIFICADA (Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitario México 1969, pp. 188 y 189). "La "inconstitucionalidad" o "ilegalidad" de una norma que, por una u otra razón, TIENE QUE PRESUPONERSE VALIDA, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria si es una decisión judicial, y en otra si es una ley, bien la de que el precepto es nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico. NO PUEDE HABER NINGUNA CONTRADICCION ENTRE DOS NORMAS; QUE PERTENECEN A DIFERENTES NIVELES DEL ORDENAMIENTO LEGAL. La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho (Obra citada, p. 192). El ilustre tratadista argentino Carlos Cossio también se ocupa del estudio de las denominadas, SENTENCIAS CONTRA LA LEY, y enseña: "Pero donde la apariencia aberrante culmina, según las concepciones tradicionales del Derecho, es en las llamadas sentencias contra ley. Aquí parece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez.

"Desde el punto de vista lógico - formal, el RACIONALISMO entiende que una sentencia contra ley vulnera el principio de contradicción por que está implicada la enunciación de que A es B y no es B, es decir, que la ley es el Derecho y no es el Derecho. Pero tampoco aquí, al negar la ley, se niega de ninguna manera una existencia que la ley no tiene. También aquí se opera con la falsa identidad de NORMA