CE-SP-EXP1990-NA073

CARRERA ADMINISTRATIVA - Requisitos / CARGO DE CARRERA - Pérdida

de beneficios por falta de requisitos / INTERPRETACION ERRONEA - Carrera administrativa Al modo de ver de la Sala, la interpretación de la sentencia al fenómeno planteado consistió fundamentalmente en que los derechos inherentes a la carrera amparan al funcionario inscrito en ella con relación al cargo al cual llega con cumplimiento de los requisitos de la misma, pero no se extienden a cargos que llegue a ocupar sin tales requisitos . Es ese el sentido de la frase de que "el acceso a un cargo de carrera no significa que el fuero se mantenga en posiciones diferentes". No se observa en ello interpretación violatoria de la ley, como tampoco ve en la aplicación que hizo la Sección al caso, en el cual la administración previa desvinculación del cargo al cual había "ascendido" el demandante, sin concurso ni observancia del reglamento, lo llamó de nuevo a servicio al cargo de nivel igual al escalafón en donde estaba inscrito sin desconocer, sino al contrario, respetándole así el derecho a "permanecer en el servicio".

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: A-073

Actor: DANIEL EDUARDO RONDEROS TOBON Demandado: TELECOM Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el apoderado judicial del actor DANIEL EDUARDO RONDEROS TOBON contra la sentencia del 27 de noviembre de 1987 proferida en única instancia por la

Sección Segunda de esta Corporación y mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La demanda de instancia persiguió en acción de plena jurisdicción de carácter laboral que se declarara nula la resolución de la Junta Directiva de TELECOM mediante la cual se declaró insubsistente del cargo de Vicepresidente que ejercía el actor y como restablecimiento del derecho se pidió el reintegro y el pago de las prestaciones monetarias correspondientes. En subsidio pidió el reintegro al cargo de Profesional III, grupo 10 pero como "funcionario de carrera administrativa" e igualmente el pago de las respectivas prestaciones económicas. En términos resumidos los principales elementos fácticos que motivaron la controversia se reducen a lo siguiente: el Ingeniero Ronderos se vinculó a Telecom en el mes de febrero de 1965 y en noviembre de 1972 fue inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa como profesional grado III - 10. Sucesivamente fue ascendido y luego de la reestructuración de la entidad llegó a ocupar los cargos de carrera de Asistente Ejecutivo y Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, tales promociones no se hicieron por concurso, aspecto que acepta el recurrente. Por medio de Resolución del 21 de septiembre de 1982 se declaró insubsistente del cargo de Vicepresidente y por resolución independiente de la misma fecha se le designó en un cargo como profesional III, 10, cargo que no aceptó por considerarlo lesivo a su carrera. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Segunda resumió los fundamentos para no aceptar las pretensiones

del actor en los siguientes párrafos que el propio recurrente destaca: "Se dice en el hecho 36 de la demanda: “El 19 de agosto de 1982, el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil (E) le comunicó a mi poderdante que el cargo de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa (fl. 12). "Esta afirmación está corroborada por el documento visible a folio 161. Pues bien, si el cargo de Vicepresidente de la empresa no es de libre remoción sino de carrera y el actor lo ejerció, como en efecto lo hizo, sin el lleno de los requisitos que exige el ingreso a la carrera, resulta obvio que no tenía ningún amparo dentro de los cauces legales que consagran la facultad discrecional de la Administración respecto de los empleados de libre remoción quienes pueden ser declarados insubsistentes por la autoridad nominadora sin sujeción a los procedimientos establecidos en la ley o reglamento para los empleados inscritos en la carrera. No se extralimitaron, pues los poderes públicos como sostiene el accionante". “En otra parte fundamental del fallo se expresa: "No acredita el actor el haber llegado r concurso, que es el presupuesto fáctico exigido por a Ley (inciso segundo, art. 222 Decreto 150 de 1973), para obtener el fuero de estabilidad que da la carrera, entendido como el derecho de "permanecer en el servicio, por mérito, de acuerdo con los reglamentos de la carrera (art. 46 Decreto sub lite, un empleado llega a ejercer, sin el Previo cumplimiento de los requisitos legales, un cargo de superior categoría a aquella en que está inscrito en

el Escalafón, mal puede alegar un fuero que la ley no le otorga, por cuanto el ascenso no se operó conforme a derecho. El acceso a un cargo de carrera no significa, en manera alguna, que el fuero se mantenga en posiciones diferentes". EL RECURSO EXTRAORDINARIO El único cargo que formula el señor apoderado consiste en "interpretación errónea de los artículos 25, 40, 46 y 47 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 180 y 227 del Decreto 1950 de 1973". Estima que según el artículo 46 del Decreto Ley 2400 / 68 la inscripción en el escalafón de la carrera señala el momento en el que el inscrito adquiere el derecho a permanecer en el servicio, derecho que subsiste mientras no ocurra alguna de las causases previstas en el art. 25. "Por consiguiente es equivocado entender que el derecho de permanecer en el servicio pueda perderse por un hecho o circunstancia distintos y ajenos a la voluntad o a la persona del inscrito, como sería un acto de la administración que lo promoviera o ascendiera a otro cargo perteneciente al escalafón de la misma sin mediar los requisitos previos señalados en la ley..... Estima que de abrirse camino esta interpretación se le darían herramientas a la Administración para desconocer la Carrera mediante promociones ilegales a funcionarios de carrera para dejarlos por fuera del servicio sin ocurrir ninguna de las causales de ley. Concluye expresando que "es manifiesta la incidencia de la violación aducida pues si la interpretación de las normas legales ya mencionadas hubiere sido correcta, en la parte resolutiva de la sentencia se habían accedido y

no negado las peticiones de la demanda, toda vez que en materia de hechos y de pruebas no se hace por lo demás, reparo alguno y la propia sentencia reconoce probada la inscripción en el escalafón y la continuidad ininterrumpida del funcionario del servicio de la Empresa, desempeñando cargos pertenecientes al escalafón de la carrera". LA PARTE OPOSITORA Previa transcripción de los cuatro artículos con fuerza de ley y de los dos de reglamento en que se apoya el recurrente y una razonada crítica aunque con aceptación de la jurisprudencia de esta Sala del 14 de mayo de 1985 sobre la adopción del concepto de "violación directa de la ley" en un sentido amplio en el cual le dio cabida al de interpretación errónea que en su sentir no cabría, el apoderado de la entidad demandada se opone a la pretensión de anulación y defiende el fallo de la sección, en síntesis con los siguientes argumentos principales: - Error de técnica en la formulación del cargo consistente en que el actor se limitó a señalar como "interpretación errónea" pero en forma general, no individual con relación a cada una de las normas invocadas, sino en conjunto, el mismo argumento presentado en la instancia, con lo que se contraría la técnica del recurso extraordinario que no es una nueva instancia. Presentado en forma global el mismo argumento, el concepto de "interpretación errónea" de la ley viene a ser toda aquella que no concuerde con la del demandante. En un análisis del fallo recurrido, lo defiende en los siguientes aspectos: con relación a la alegada violación de derechos adquiridos, expresa que los requisitos

exigidos por la ley para el derecho de inamovilidad relativa derivado del escalafón, fueron quebrantados por el funcionario demandante desde el momento que aceptó y desempeñó un cargo superior, luego mal puede alegar posteriormente en su favor derecho adquirido de estabilidad cuando fue él quien incumplió los requisitos exigidos por la ley; la garantía a los derechos adquiridos, según el artículo 30 de la Constitución, comprende a los derechos adquiridos pero siempre que lo sean "conforme a las leyes". - Sobre las circunstancias que el recurrente le atribuye a la sentencia en el sentido de que es darle a la Administración herramientas para desconocer los derechos inherentes a la carrera, serviría también como argumento válido para sostener que si la promoción o ascenso de un funcionario sin mediar concurso es válido, también se le estarían dando herramientas a la Administración para desconocer los fundamentos de la Carrera. - La interpretación de la ley, consignada en la sentencia es lógica y jurídica, conclusión que respalda con un análisis de varias normas del Decreto 2400 / 68, a saber:

• El artículo 40 sienta el objetivo de la carrera que somete a las regias del estatuto allí consignado; el artículo 42 (refrendado por el 44) precepto que la única

Posibilidad para acceder a ascender dentro de la carrera es por méritos y mediante oposición o concurso; el artículo 46 garantiza el derecho al inscrito a permanecer bajo la condición del servicio eficiente Y honesto y el derecho al ascenso por méritos y de acuerdo a los reglamentos, los cuales desarrollan esta

idea cardinal del sistema, pero con relación a quien cumple, no a quien incumple los reglamentos. Se apoya en la jurisprudencia de 1979 citada en la misma sentencia impugnada, en otra de mayo 20 de 1983 y en concepto de la Sala de Consulta de junio 27 / 85; finalmente invoca que el propio Legislador plasmó este enfoque en el art. 2º de la Ley 61 de 1987.

EL MINISTERIO PUBLICO: El señor Fiscal Cuarto Dr. Gartner Tobón con la advertencia de que su estudio pueda tildarse como de "instancia” aclara que no encuentra manera distinta de establecer la violación directa de la norma sustantivo, "si no es haciendo referencia a los hechos probados que ameritan el Otorgamiento del derecho que se reclama y no se da".

Considera que el actor alegó y probó que era funcionario de carrera al momento de la desinvestidura que impugna y al considerar que su remoción discrecional resultaba contraria a los artículos 26, 46, 47, 61 del Decreto 2400 / 68 y artículos 30, 31, 32, 109, 215, 240, 241, 242, del Decreto Reglamentario 1950 / 73 estaba asistido de razón, pues todo ese ordenamiento jurídico, armónicamente interpretado, no lleva a conclusiones distintas de las que ha sostenido la misma Sección Segunda en fallos como el del 28 de julio de 1988 expediente No. 1478 (actor Lucas Pinto - Consejera Dra. Clara Forero de Castro) que incorpora a su vista fiscal. (En igual sentido, ver Sala Plena Exp. S - 031 sentencia No. 154 de

julio 8 / 88) según dicha jurisprudencia. - Cuando el funcionario inscrito en el escalafón es promovido a otro, no pierde por el solo hecho el escalafón y en consecuencia continúa gozando de los derechos inherentes a la carrera. Dentro de las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera que consagra el art. 47, no contempla la de pasar a otro cargo, así sea de superior categoría. - Que el art. 49 del Decreto 2400 fue declarado inexequible por la Corte. - "Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación definitiva de funciones por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la carrera aún pasando a otro u otros cargos". A Pesar de que el señor Fiscal considera que por adopción de lo expuesto en esta sentencia el caso en estudio debe prosperar la pretensión del actor, no reparó en los siguientes apartes que no son favorables a la tesis de anulación o por lo menos, a que no puede generalizarse y la solución depende d e las circunstancias que distinguen a cada caso en efecto, la sentencia de julio 28 / 88, continúa con las siguientes consideraciones: "Sin embargo, es necesario precisar, cuál es en esa situación, el alcance de la Protección derivada de la carrera. "El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por las causas legales Y Previo el adelantamiento de un Proceso disciplinario. Si ha sido trasladado a otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón. Por

eso, el empleado trasladado podría Por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnerara ningún derecho. "Y no puede ser de otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo Y merecerlo mediante concurso. "No existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerla por los medios legales. "Siendo ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente Y respecto al cual no goza de esa garantía de estabilidad "... ..” Ya desde el fallo del 14 de mayo de 1985 (Exp. 010) la Sala al precisar alguna de las características del recurso extraordinario de anulación, expresó que en modo alguno constituye una tercera instancia" y que "el carácter de directo” de la violación resulta de enfrentar objetivamente y sin intermediación alguna los términos de la sentencia con los de la norrna constitucional o legal sustancial para deducir si ésta dejó de aplicarse, o se le dio aplicación indebida o fue interpretada erróneamente, únicas vías que para el efecto señala la lógica". En cuanto el concepto de la interpretación errónea (que es en el que dice apoyarse el impugnador de la sentencia) la Sala en otra ocasión expresó: "En caso de interpretación errónea de la ley es bien diferente: en efecto, el yerro del juzgador recae no sobre la premisa menor del silogismo sino sobre la premisa

mayor del mismo, no por que la equivocación recaiga sobre la subsistencia, existencia o determinación de la norma, lo que inducirá a falta de aplicación de la ley, sino sobre el contenido de la ley, en la forma como el juzgador lo entienda, pues supone que la ley no es clara, que debe ser interpretada, y que el juzgador ha de decidir cuál es el pensamiento recóndito de la norma que intenta aplicar y esto como único medio para poder aplicarla rectamente" (Expediente No. R095 sentencia del 12 / 88 EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA julioseptiembre / 88 pág. 66). En realidad como lo observa el defensor de la entidad pública, la presentación en forma global del único cargo contra la sentencia aunque soportado en varias normas legales y reglamentaria,, se aparta de la técnica adecuada a este recurso en el que el juez requiere la demostración de la forma y grado como el fallo violó la norma sustancial - . El escrito en mención exige de una paciente labor de interpretación para vincular con alguna de las varias normas invocadas el cargo consistente en que el derecho de un funcionario de carrera a permanecer en el servicio, está condicionado a , que los ascensos se ajusten a las exigencias por mérito que prevé el estatuto 'por manera - que si la propia Administración hace un ascenso sin el cumplimiento de tales exigencias o requisitos el funcionario queda por fuera de la carrera y pierde, por consiguiente, el derecho a permanecer en el servicio". Observa la Sala que ese no fue el raciocinio de la Sección Segunda, ni corresponde al análisis que hizo del caso plantado a su consideración.

La sentencia concluyó en que "el acceso a un cargo de carrera no significa, en manera alguna, que el fuero se mantenga en posiciones diferentes "en interpretación que la Sala encuentra acertada del art. 46 del Decreto 2400 / 68 que confiere el empleado inscrito entre otros, "el derecho de permanecer en el servicio, bajo la condición de prestarlo con eficiencia y honestidad y además “el de ascenso por mérito de acuerdo con los reglamentos de la carrera “. Establecido por la ley que el derecho a los ascensos debe hacerse en tales condiciones, no se observa en la sentencia interpretación equivocada sino su correcta aplicación al caso en que Precisamente no se daban los presupuestos de la norma, como el debatido, en el cual pudo llegarse al cargo por los méritos personales quizás, mas no "de acuerdo con los reglamentos de la carrera" (oposición, concursos, etc.). Al modo de ver de la Sala, la interpretación de la sentencia al fenómeno planteado consistió fundamentalmente en que los derechos inherentes a la carrera amparan al funcionario inscrito en ella con relación al cargo al cual llega con cumplimiento de los requisitos de la misma, pero no se extienden a cargos que llegue a ocupar sin tales requisitos . Es ese el sentido de la frase de que "el acceso a un cargo de carrera no significa que el fuero se mantenga en posiciones diferentes". No se observa en ello interpretación violatoria de la ley, como tampoco ve a la aplicación que hizo la Sección al caso, en el cual la administración previa vinculación del cargo al cual había "ascendido" el demandante, sin concurso observancia del reglamento, lo llamó de nuevo a servicio al cargo de nivel igual al escalafón en donde estaba inscrito sin desconocer, sino al contrario, le así el

derecho a "permanecer en el servicio". Cosa distinta es que el funcionario demandante no haya aceptado este último nombramiento, renunciando así a su derecho, lo cual constituye otro problema cuya solución no puede darse a la luz de las normas citadas y menos aún bajo la supuesta "errónea interpretación" que se le atribuye al fallo, sin precisión de las respectivas disposiciones. En mérito a las consideraciones anteriores, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, No se accede a decretar la nulidad de la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la Sección de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Vicepresidente; Jaime Abella Zárate, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Joaquín Barreto Ruíz, Guillermo Benavides Melo, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Samuel Buitrago Hurtado, Ausente; Guillermo Chahín Lizcano, Gustavo de Greiff Restrepo, Antonio J. de Irisarri Restrepo, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velázquez, Alvaro Lecompte Luna, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Jorge Penen Deltieure, Ausente; Simón Rodríguez Rodríguez, Pablo J. Cáceres Corrales, Conjuez.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria.