CE-SP-EXP1990-NA077

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Técnica / INHABILIDAD POR DECLARACION DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Efectos / LICITACIONInhabilidades para contratar / DAÑO EVENTUAL Estima el recurrente que la sentencia viola en forma directa las normas citadas, por no haber accedido a condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios derivados de la inhabilidad que conlleva la declaratoria de caducidad por incumplimiento de un contrato. Como la Sección Tercera anotó a este respecto que ninguna prueba había de la exclusión de la Sociedad demandante en licitaciones abiertas por entidades públicas, se dice que los ordenamientos legales referentes a inhabilidades y sus consecuencias fueron infringidos por cuanto le era imposible a la Sociedad pretender participar en una licitación. Las disposiciones que se invocan se refieren a la capacidad para contratar, al régimen de inhabilidades en materia contractual, a la extensión de la inhabilidad en caso de declaratoria de caducidad del contrato, a las consecuencias de la inhabilidad y las sanciones aplicables a los contratos celebrados contra expresa prohibición, a la divulgación de las listas de inhabilitados, a los requisitos de consentimiento, objeto y causa lícitos para contratar y a las causases de nulidad absoluta de los contratos. Ninguna de estas disposiciones pudo resultar infringida directamente por la sentencia recurrida al no reconocer los citados perjuicios, puesto que esta decisión no obedece ni a su indebida aplicación, ni a su errónea interpretación ni a la falta de aplicación de las mismas. En efecto, en la sentencia no se trató

siquiera el tema de la inhabilidad en si misma. Simplemente, al ser inherente a la declaratoria de caducidad del contrato, desapareciendo ésta de la vida jurídica, desaparecería la inhabilidad, y el fallo no se ocupó siquiera del tema ni tenía porque hacerlo. Le asiste razón al señor Fiscal cuando en su concepto afirma que se negó la indemnización de perjuicios solicitada en el literal d) porque solamente son indemnizables los perjuicios ciertos, actuales y efectivos y no los eventuales. Y en verdad es eventual la posibilidad de ser escogido para contratar entre varios licitantes, cuando no existe inhabilidad para celebrar el contrato. O sea, que la sentencia lo que echó de menos fue la certeza del perjuicio, mas que su prueba misma, pues nadie estaría en condiciones de probar que, de no haber estado inhabilitado, hubiera sido favorecido con la adjudicación de uno o varios contratos para deducir de ese hecho cierto el monto del perjuicio. La mera posibilidad de presentarse a una licitación no garantiza adjudicación posterior. Pero en últimas, si se tratara de la prueba del perjuicio este sería un punto que no es viable plantear en un recurso extraordinario de anulación. De lo anterior se deduce, que no hubo violación directa de normas legales sustantivas, requisito que el artículo 197 del C.C.A. exigía para la prosperidad del recurso extraordinario de anulación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos noventa

(1990)

Radicación número: A-077

Actor: SOCIEDAD MELENDRO Y LOPEZ LIMITADA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE La Sociedad "Melendro y López Ltda., Ingenieros, Arquitectos y Contratistas", interpone recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 11 de febrero de 1988, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Ante el Consejo de Estado la Sociedad mencionada solicitó la nulidad de unas resoluciones por las cuales el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, declaró la caducidad administrativa del Contrato 792 de 16 de agosto de 1978, celebrado entre la sociedad demandante entidad, y decidió además liquidar tal contrato, ocupar las obras, formular a la respectiva Compañía de Seguros la reclamación correspondiente y retener los pagos debidos al contratista. A manera de restablecimiento del derecho pidió condenar al SENA a. pagarle el valor de la obra debida Y ejecutada hasta el momento de la declaratoria de caducidad, con sus respectivos intereses. También a indemnizarle los perjuicios ocasionados, por los siguientes conceptos : a) daño emergente, b) lucro cesante, c) daño moral, d) daño derivado de las inhabilidades a que quedó sometido el contratista con ocasión de la declaratoria de caducidad, por un término máximo de 5 años, según lo previsto en el artículo 7o. del Decreto 150 de 1976. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Tercera del Consejo de Estado accedió parcialmente a las súplicas de

la demanda pues anuló las resoluciones acusadas y el acta de ejecución de la caducidad condenó al SENA a pagar a la Sociedad perjuicios materiales e intereses comerciales y moratorias desde el 19 de febrero de 1980 y hasta la fecha de la sentencia y a partir de ésta de acuerdo con el artículo 177 del C.C.A., y denegó las restantes súplicas del libelo. En cuanto a los perjuicios derivados de la inhabilidad expresó la Sección Tercera: "no hay constancia o prueba alguna que demuestre que la sociedad demandante ha sido excluida de licitación alguna con entidades oficiales, por lo que no hay prueba de tal extremo del petitum". ' CARGOS FORMULADOS Violación directa de las Siguientes normas: artículos 2o, 8 numeral 2o y parágrafo, 13, 14, 15, 78 y 301 del Decreto - Ley 222 de 1983, en concordancia con el artículo 10 literal a) del numeral 2 de la ley 19 de 1982; artículos 6, 16, 18, 27, 1502, 1504, 1519, 1523, 1740, 1741, 1742 (artículo 2 ley 50 de 1936) y 1746 del Código civil; artículo 11 de la ley 153 de 1887. Para sustentar el cargo el señor apoderado de la Sociedad recurrente luego de indicar el contenido de cada una de las normas invocadas concluye que, al no condenar al pago de perjuicios derivados de la inhabilidad para contratar dejó de aplicarse la normatividad vigente sobre la materia porque Melendro y López Ltda.

no podía acudir a licitar para que fuese excluida, ya que de haber actuado así, se hubiera hecho merecedora de sanciones contempladas en las normas, puesto que la inhabilidad es una incapacidad oral para celebrar determinado acto jurídico, por la presencia de una circunstancia expresamente traída por la ley como causal, según lo ha dicho La Sección Tercera del Consejo de Estado. Finalmente manifiesta "La violación directa que se deja analizada incide en la parte resolutiva de la sentencia como la causa al efecto, pues de haberse aplicado el régimen legal de la inhabilidad nacida de la declaratoria de caducidad y con efecto imperativo inmediato en virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, mientras no se declaren nulos, se hubiese concluido inexorablemente en la parte resolutiva del fallo que a consecuencia de la anulación de los actos administrativos se debía restablecer en su derecho a la demandante por la incapacidad temporal en que estuvo para contratar. O al menos debió haberse dado aplicación al art. 172 del C.C.A. sobre condena in genere. " EL CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Séptimo de la Corporación afirma que el recurso no debe prosperar, y para ello hace el siguiente análisis. Lo que el Consejo de Estado dijo en el fallo recurrido es que no hay prueba de la existencia del perjuicio de que se trata, y los perjuicios tienen que ser probados en su existencia y cuantía por quien demanda su reparación, dado que no hay perjuicios presuntos. Los argumentos del repugnante serían de recibo si el fallo hubiera negado la

inhabilidad legal del contratista como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato. Pero no fue eso lo que afirmó sino que se abstuvo de condenar por perjuicios derivados de tal inhabilidad por falta de prueba de algún perjuicio indemnizable. Si bien es cierto la inhabilidad le impedía al contratista licitar de nuevo en los siguientes 5 años, la adjudicación de tales posibles licitaciones era para él algo completamente eventual y aleatorio. Este tipo de perjuicios por su incertidumbre no es indemnizable. En el fondo lo que el recurrente busca convirtiendo el posible cargo de violación indirecta en el de violación directa, es obtener una segunda instancia, lo que resulta a todas luces improcedente. Para decidir la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES: Estima el recurrente que la sentencia viola en forma directa las normas citadas, por no haber accedido a condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios derivados de la inhabilidad que conlleva la declaratoria de caducidad por incumplimiento de un contrato. Como la Sección Tercera anotó a este respecto que ninguna prueba había de la exclusión de la Sociedad demandante en licitaciones abiertas por entidades públicas, se dice que los ordenamientos legales referentes a inhabilidades y sus consecuencias fueron infringidos por cuanto le era imposible a la Sociedad pretender participar en una licitación. Las disposiciones que se invocan se refieren a la capacidad para contratar, al régimen de inhabilidades en materia contractual, a la extensión de la inhabilidad en caso de declaratoria de caducidad del contrato, a las consecuencias de la inhabilidad y las sanciones aplicables a los contratos celebrados contra expresa

prohibición, a la divulgación de las listas de inhabilitados, a los requisitos de consentimiento, objeto y causa lícitos para contratar y a las causases de nulidad absoluta de los contratos. Ninguna de estas disposiciones pudo resultar infringida directamente por la sentencia recurrida al no reconocer los citados perjuicios, puesto que esta decisión no obedece ni a su indebida aplicación, ni a su errónea interpretación ni a la falta de aplicación de las mismas. En efecto, en la sentencia no se trató siquiera el tema de la inhabilidad en si misma. Simplemente, al ser inherente a la declaratoria de caducidad del contrato, desapareciendo ésta de la vida jurídica, desaparecería la inhabilidad, y el fallo no se ocupó siquiera del tema ni tenía porque hacerlo. Le asiste razón al señor Fiscal cuando en su concepto afirma que se negó la indemnización de perjuicios solicitada en el literal d) porque solamente son indemnizables los perjuicios ciertos, actuales y efectivos y no los eventuales. Y en verdad es eventual la posibilidad de ser escogido para contratar entre varios licitantes, cuando no existe inhabilidad para celebrar el contrato. O sea, que la sentencia lo que echó de menos fue la certeza del perjuicio, mas que su prueba misma, pues nadie estaría en condiciones de probar que, de no haber estado inhabilitado, hubiera sido favorecido con la adjudicación de uno o varios contratos para deducir de ese hecho cierto el monto del perjuicio. La mera posibilidad de presentarse a una licitación no garantiza adjudicación posterior. Pero en últimas, si se tratara de la prueba del perjuicio este sería un punto que no

es viable plantear en un recurso extraordinario de anulación. De lo anterior se deduce, que no hubo violación directa de normas legales sustantivas, requisito que el artículo 197 del C.C.A. exigía para la prosperidad del recurso extraordinario de anulación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el concepto Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Sociedad "Melendro y López Ltda., Ingenieros, Arquitectos y Contratistas", contra la sentencia de 11 de febrero de 1988, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. No se condena a la recurrencia en costas y perjuicios por no aparecer causados. Por tanto devuélvase la caución otorgada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente a la Sección de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa (1990) Reynaldo Arciniegas Baedecker, Consuelo Sarria Olcos; Jaime Abella Zarate, Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Joaquín Barreto Ruiz; José Joaquín Camacho Pardo; Gustavo de Greiff Restrepo, Con Aclaración de Voto; Clara .Forero de Castro, Miguel González Rodríguez; Miriam Guerrero de Escobar, Amado Gutiérrez Velasquez; Alvaro Lecompte Luna, Con

Aclaración de Voto; Carmelo Martínez Conn, Ausente; Jorge Penen Deltieure; Simón Rodríguez Rodríguez ; Rodrigo Vieira Puerta, Ausente; Diego Younes Moreno; Gaspar Caballero Sierra, Conjuez; José Ignacio Narvaez, Conjuez. LICITACION - Inhabilidades / DAÑO EVENTUAL Consideramos que la afirmación del fallo según la cual " le asiste razón al señor Fiscal cuando en su concepto afirma que se negó la indemnización de perjuicios solicitada en el literal d) porque solamente son indemnizables los perjuicios ciertos, actuales y efectivos y no los eventuales. Y en verdad es eventual la posibilidad de ser escogido para contratar entre varios licitantes cuando no existe inhabilidad para celebrar contrato... " y algo que en el mismo sentido se expresa a continuación, ha debido suprimiese y es lamentable que no se haya hecho pues aparece la Corporación retrocediendo en materia que los más ilustres tratadistas sobre responsabilidad civil tienen decantado y aceptado.

ACLARACION DE VOTO Consejeros: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO Y ALVARO LECOMPTE LUNA Consideramos necesario aclarar nuestro voto por razón de lo expresado en un aparte del capítulo CONSIDERACIONES, donde se lee: "Le asiste razón al señor Fiscal cuando en su concepto afirma que se negó la indemnización de perjuicios solicitada en el literal d) porque solamente son indemnizables los perjuicios ciertos, actuales y efectivos y no los eventuales. Y en verdad es eventual la posibilidad de ser escogido para contratar varios licitantes cuando no existe inhabilidad para celebrar el contrato".

Con todo respeto para la ponencia que se convirtió en fallo, consideramos que lo transcrito y algo que en el mismo sentido se expresa a continuación de aquel párrafo ha debido suprimirse y es lamentable que no se hubiera querido así por su autora, la H. Consejera Forero de Castro, pues aparece la Corporación retrocediendo años, décadas, en materia que los más ilustres tratadistas sobre Responsabilidad Civil - y la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia - tienen decantado y aceptado. Una cita de la excelente obra de que es autor Jorge Peirano Facio Responsabilidad Extracontractual, Ed. Temis, Bogotá, 1981, pág. 364 y SS) nos releva a cualquier comentario adicional; dice el ilustre tratadista uruguayo: "Es preciso tener en cuenta que un daño no deja de ser cierto por el hecho de que su cuantía sea incierta, indeterminada o de difícil apreciación, o porque resulte más o menos dificultoso acreditarlo (Esto es evidente, puesto que según se desprende de lo dicho en el texto, la certidumbre del daño dice relación con su existencia misma, y no con su prueba; lo que no excluye que si ésta no es convincente, aquélla se tenga por no acreditada). Esta última consideración nos lleva como de la mano a encarar ciertas situaciones límites, en las cuales es realmente arduo determinar el carácter de certidumbre del perjuicio. Tal cosa pasa, notablemente, en los casos en que el perjuicio que sufre la víctima consiste en la pérdida de una oportunidad (chance) más o menos probable de realizar una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene en este caso de que es

preciso indagar el valor de dicha oportunidad, lo que naturalmente, presenta serios inconvenientes. Los autores extranjeros suelen recordar numerosas hipótesis de ésta índole planteadas ante los tribunales franceses: es el caso del caballo de carreras que a consecuencia de una demora imputable a su transportador no llega a tiempo para participar en el certamen privando así a su dueño de la oportunidad de ganar el premio; del apoderado que por su negligencia no se presenta en tiempo a una licitación, perdiendo para su mandante la oportunidad de obtener la adjudicación, etc.. En torno a estas situaciones, y a otras que se pueden presentar, la opinión de la doctrina y de la jurisprudencia fue en un comienzo vacilante; algunos autores, como DEMOGUE, se inclinaron a pensar que estos perjuicios no tenían el carácter de certeza necesario como para ser indemnizables: el argumento más serio que podría formularse en favor de esta tesis radica en que mediando una chance no puede acreditarse fehacientemente la relación causal entre el hecho ilícito y el daño. Sin embargo, como ya se destacó con anterioridad en este mismo parágrafo, este planteo es equivocado, puesto que el análisis de la certidumbre del daño no puede ser referido al elemento causalidad. El nudo de la cuestión radica en la consideración de la chance en sí misma: posee ésta, o no, independientemente de hecho futuro, un valor en sí misma: La respuesta afirmativa se impone basta considerar algunas situaciones como la especulación sobre billetes de lotería o sobre cualesquiera derechos aleatorios, para comprender que la chance posee un

valor en sí misma (Si se parte de este supuesto el problema del nexo causal, aparentemente insoluble en estas especies no presenta dificultad alguna, puesto que la única causalidad que d acreditarse, es la que liga el hecho imputable con la pérdida de la chanca, y no la que vincula el hecho imputable con la no obtención de la oportunidad favorable a que la chance, se refería). Planteada así la cuestión, no existe razón alguna para negar el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una chance: todo el problema se reduce a saber cuál es el valor de ésta. Los tribunales franceses no han vacilado al apreciar este asunto buscando indicios y argumentos que permiten desentrañar el grado de probabilidad que la chance poseía".

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO; ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D.E., 10 de octubre de 1990.