CE-SP-EXP1990-NIJ136

FALLA DEL SERVICIO - Probado / PERJUICIOS MORALES A MENORESTasación / DAÑO MORAL - Cónyuge. Hijos. Padres. Hermanos El daño moral subjetivo o extrapatrimonial, entendido como el dolor que se causa a una persona por la pérdida o la afectación a los bienes que integran su patrimonio espiritual (vida, honor, dignidad y respeto propios, sentimientos familiares, fidelidad, amor filial, paz interior, etc.) ha sido reconocido por la legislación y la doctrina de la mayoría de los países y en la actualidad su indemnización no es objeto de discusión. En lo que difieren los tratadistas, los legisladores y los jueces es en la manera de estimarlo o, más precisamente de cuantificarlo. En cuanto hace a esta Corporación el criterio predominante consiste en dejar su valor al arbitrio del juez, aceptando como límite máximo la orientación que daba el artículo 90 del Código Penal de 1936 y la de un mil gramos oro al artículo 106 del actual Código de Penas (Decreto - Ley 100 de 1980). Esta misma Corporación ha deducido siempre el daño moral entre padres, hijos menores y cónyuges, cuando se produce en este núcleo familiar la lesión de uno de aquellos bienes que atrás se señalaron como integradores del patrimonio espiritual. Cuando quien alega el perjuicio moral de quien fue afectado directamente en su patrimonio espiritual, debe probarse la comunidad de vida o las circunstancias de especial afecto y colaboración que reinen entre ellos. Como se vio, el juzgador aquo condenó a la entidad demandada a pagar a la cónyuge sobreviviente y a los dos hijos del señor Bastidas Ramírez, por este concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente a 1.000 gramos oro para la primera y 500 gramos oro para cada uno de los segundos. Al apelar, estos actores solicitan que se igualen las indemnizaciones por este concepto, siguiendo el criterio que tuvo la Corporación en el caso conocido como de las "Corralejas de Sincelejo". La Sala, teniendo en cuenta que se trata de hijos menores, de muy corta edad (3 años y medio y 1 año y medio aproximadamente) que vivían con su padre quien falleció en el accidente de que dan cuenta los autos, considera que es del caso acceder a la petición del apelante, y por tanto reformará la parte pertinente de la sentencia recurrida. En lo relacionado con los perjuicios materiales a la misma cónyuge e hijos, el apelante estuvo de acuerdo con lo decidido por el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Bogotá, D. E., once (11) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: IJ-136

Actor: LUIS FRANCISCO ROSERO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Conoce la Sala Plena del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de febrero de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro de los procesos acumulados Nos. 3092 y 3102.

Este asunto fue traído a la Sala por su importancia en relación con la tesis planteada por el Ponente Doctor Gustavo de Greiff Restrepo, en cuanto de la acción en el proceso acumulado 3102, la cual no fue acogida. 1.-ANTECEDENTES: Inés Mariana Ortega de Bastidas, en su propio nombre y en el de los menores Guillermo Arturo y Jhonny Alexander Bastidas Ortega, solicitaron que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa, responsable de todos los perjuicios, tanto morales como materiales ocasionados por la muerte del señor Víctor Eulogio Bastidas Ramírez, "en hechos sucedidos el 20 de diciembre de 1985 en inmediaciones del Batallón mecanizado "Cabal" de la ciudad de Ipiales, cuando el soldado MIGUEL LANDAZURY VALLECILLA, que se encontraba de guardia, disparó imprudentemente su carabina de dotación oficial causándole herida en la parte posterior del hemitorax izquierdo, que le produjo la muerte en contados segundos, actuación que conlleva una evidente falla en el servicio". Pidieron, entonces, que se condenara a la misma entidad al pago de los perjuicios materiales y morales que por ese hecho se les ocasionaron así: a). Veinte millones de pesos ($20.000.000) por concepto de lucro cesante, a las sumas que la víctima "dejó de producir en razón de su muerte violenta e injusta y por todo el resto de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba..."; b). Los directos "o daño emergente por gastos de funerales, diligencias judiciales,

honorarios de abogado, etc. que se sobrevinieron (sic)" con la del señor Bastidas Ramírez, "conforme a lo que se demostrase en el proceso o en aplicación subsidiaria de lo previsto por el art. 107 del C. Penal”; c) "El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales... "; y d) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice precios al consumidor". 2o. En proceso separado, Luis Francisco Rosero y Luisa Bertha Torres de Rosero, también en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Ana Lucía, Wilson Modesto y Gloria Narcisa Rosero Torres y los señores Marcos Fabio , Guadalupe, Raúl Hernando, Ramiro Efraín, Mirian Estela y María Fanny Rosero Torres, solicitaron que se declarara a la Nación Ministerio de Defensa responsable civilmente de todos los perjuicios, tanto morales como materiales ocasionados a ellos con las lesiones sufridas por el señor Marcos Fabio Rosero Torres, con ocasión de los mismos hechos que trata la demanda mencionada en el numeral 1º precedente y, que como consecuencia se la condenara al pago de tales perjuicios, así: a) Veinte millones de pesos ($20.000.000) por concepto de lucro cesante correspondiente a las sumas que el lesionado dejó de percibir en razón de las heridas sufridas "y por todo el resto posible de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba... "; b) Los directos "o daño emergente por concepto de gastos quirúrgicos y

hospitalarios que le ha tocado afrontar para su recuperación calculados en $1.000.000,oo; y por los gastos futuros que por razones deberá afrontar por todo el resto de su vida, estimados el TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.oo); c) "El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales...”; y d) "Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor". 3o. Los hechos en los dos procesos pueden sintetizarse así, como lo hace el colaborador fiscal del Tribunal a - quo: "Que la noche del 20 de diciembre de 1985, cuando VICTOR EULOGIO BASTIDAS RAMIREZ Y MARCOS FABIO ROSERO TORRES, se dirigían hacia sus hogares ocupando el taxi conducido por GERAR NICOLAS AZA, y cuando transitaban frente a las instalaciones Grupo "Cabal" de Ipiales, en forma normal, el soldado MIGUEL LANDAZURY VALLECILLA, quien se encontraba de guardia o centinela, llevado por un extremo de nerviosismo, disparó sin ningún motivo que lo justificase su arma - fusil - de dotación oficial contra los ocupantes del taxi, dando muerte al señor VICTOR EULOGIO BASTIDAS RAMIREZ y dejando gravemente herido a MARCOS FABIO ROSERO TORRES, que lo obligó a una prolongada hospitalización y diversas intervenciones quirúrgicas que lograron. salvarle la vida, pero que lo dejaron inválido de por vida, quedando inútil laboralmente ". "Que el soldado agresor dio como única disculpa la de tener órdenes superiores

de disparar contra cualquier persona que pasase cerca de las instalaciones del Batallón". (fl. 128 C. l). 4o. Tramitada la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño le puso fin, mediante fallo en donde accede a las declaraciones de responsabilidad solicitadas y condena a la Nación "y con cargo al presupuesto del EJERCITO NACIONAL" a pagar a los demandantes Inés Mariana Ortega de Bastidas y a sus hijos Guillermo Arturo y Jhonny Alexander Bastidas a, por concepto de perjuicios morales por la muerte de su esposo y señor Víctor Eulogio Bastidas Ramírez, el equivalente en pesos de 1.000 gramos de oro para la cónyuge supérstite y de 500 gramos oro para cada uno de los hijos; a los demandantes Marcos Fabio Rosero Torres, en su condición de lesionado, y a Luis Francisco Rosero y Luisa Torres de Rosero, padres de aquél, por el mismo concepto, el equivalente de 1.000 gramos, el herido y de 250 gramos oro para cada uno de los padres. En la misma sentencia se condena en abstracto al pago de los perjuicios causados a los demandantes Inés Mariana Ortega de Bastidas, Arturo y Jhonny Alexander Bastidas Ortega y se deniegan las condenas "por daños morales y materiales impetrados por los hermanos del y por daños materiales suplicados por los padres del mismo". 5o. El Tribunal a-quo fundamentó su fallo en que se encontraba probado ,el fallecimiento del señor Víctor Eulogio Bastidas Ramírez y las lesiones causadas al señor Marcos Fabio Rosero Torres se debieron a una clara falla servicio debida a

la actividad del soldado Miguel Landazury Vallecilla quien disparó su arma de dotación oficial en forma injustificada, cuando los citados señores se encontraban en un vehículo de servicio público que se había estacionado momentáneamente frente a las instalaciones del Grupo Mecanizado No. 3 "Cabal" de Ipiales y se les ordenó por dicho soldado, quien se encontraba prestando servicio de guardia, que se retiraran de dicho lugar, habiéndose producido una discusión con el señor Víctor Eulogio Bastidas Ramírez discusión que terminó con las trágicas consecuencias anotadas. El Tribunal encontró también demostrados los perjuicios morales inferidos tanto al lesionado y sus padres, como a la cónyuge del fallecido y a hijos menores de éste. En relación con los perjuicios materiales consideró lo siguiente: "... respecto al fallecido VICTOR EULOGIO BASTIDAS RAMIREZ se ha acreditado en el proceso la condición de cónyuge sobreviviente de INES MARIANA ORTEGA DE BASTIDAS y de los hijos habidos en el matrimonio GUILLERMO ARTURO y JHONNY ALEXANDER BASTIDAS ORTEGA, quienes compartían el mismo techo y sus ingresos con su esposo y padre, consecuencia que se deduce del mismo imperativo legal que obliga a los padres a velar por sus hijos menores y por su cónyuge no divorciado o separado legalmente. Y con relación del lesionado MARCOS FABIO ROSERO TORRES, no hay duda alguna sobre el perjuicio personal que ha venido soportando desde el momento en que se produjo su lesión y si bien las pruebas que obran en el informativo son

indicadoras de que vivía con sus padres y sus hermanos bajo el mismo techo y que con sus ingresos socorría a unos y otros, esta Corporación considera que los perjuicios materiales tienen efectividad con el ofendido más no con los progenitores ni menos con sus hermanos (fl. 150, C. 1). Al no encontrar cuantificados estos perjuicios materiales, dispuso se procediera a su liquidación incidental posterior para cuyo efecto señaló las pautas que debían seguirse. En cuanto a los hermanos del lesionado, menores Ana Lucía, Modesto y Gloria Narcisa Rosero Torres, y mayores Guadalupe, Hernando, Ramiro Efraín, Miriam Estela y María Fanny Rosero Torres, consideró que los perjuicios morales impetrados no debían reconocerse como se vio atrás, sólo aceptó que los habían sufrido el herido mismo y sus padres "quienes lo asistieron moralmente en tan grave percance" y con quienes vivía, a pesar de su mayor edad. 6o. La sentencia fue apelada por el apoderado de todos los actores (fl. 159) y concedido el recurso (fl. 161) se sustentó (fls. 163 a 172) alegando inconformidad con el fallo, así: a) A los hijos del fallecido señor Víctor Eulogio Bastidas Romero, los menores Guillermo Arturo y Jhonny Alexander Bastidas, se les reconoció corno perjuicios morales, el equivalente a 500 gramos oro cuando a su madre y cónyuge sobreviviente se le otorga por el mismo concepto el equivalente al 1.000 gramos del mismo metal; lo cual considera injusto, pues, en su concepto ha debido fijarse

una indemnización igual. Dice el recurrente que esta Corporación en varias sentencias y en especial en las que definieron el caso de las "Corralejas de Sincelejo", se aceptó dicho criterio; agrega que "no existe razón para que, invariablemente, se indemnice al padre por el infortunio del hijo con el máximo establecido por el artículo 106 del C.P., esto es, con el equivalente en moneda nacional a 1.000 gramos de oro, mientras que al hijo, por la muerte del padre, se le reduzca ese derecho a la mitad, cuando entre uno y otro existirá, como unión espiritual y de sangre, un sólo y mismo grado de consanguinidad en línea recta". b) En relación con el lesionado Marcos Fabio Rosero Torres, critica que a éste, por concepto de perjuicios morales se le reconozca el equivalente a 1.000 gramos oro y, en cambio, a sus padres Luis Francisco Rosero y Luisa Bertha Torres de Rosero sólo el de 250 gramos para cada uno de ellos y pide que se reforme la sentencia para condenar a la entidad demandada a un pago igual al primero pues "se estima que los padres toman el lugar del hijo y el dolor moral de éste lo sufren aquéllos por igual ......”. c) Al referirse al ordinal quinto de la parte resolutiva, en donde se deniegan "las condenaciones por daños morales y materiales impetrados por los hermanos del lesionado y por daños materiales suplicados por los padres mismo", dice compartirlo en lo que respecta a la negativa sobre reconocimiento de perjuicios materiales para los padres y hermanos del lesionado "porque en realidad de verdad, aunque se hubiese demostrado en el proceso que el señor MARCOS

FABIO ROSERO TORRES con su trabajo estaba velando por la estabilidad familiar aportando cuotas de sostenimiento para unos y otros, la otra gran verdad es que él no ha fallecido, él vive, aunque sumamente mal trecho, por lo tanto es él el que puede disponer a su arbitrio de lo suyo hasta que le sobrevenga la muerte, pues sólo en caso de haberse producido la muerte y siguiendo pautas semejantes a la de la sucesión los sobrevivientes tendrían derecho a participar de los perjuicios materiales", pero expresa que han debido reconocerse perjuicios morales a los hermanos, menores y mayores, porque "en el proceso está suficientemente demostrado con los testimonios que se aportaron a él, que dichas personas guardaban una unidad familiar y espiritual máxima con el lesionado... " y "a todos y a cada uno de ellos les dolió la suerte injusta corrida por su hermano y benefactor...”, por lo cual pide se les reconozca "el máximo legal establecido por el artículo 106 del C. Penal, esto es, en el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro puro para cada y asevera que así procedió esta Corporación en el mismo caso de las “Corralejas de Sincelejo". También solicitó la parte apelante en el proceso 3102, la práctica de una prueba pericial para que por médicos idóneos de la ciudad de Ipiales se determinara la merma de la capacidad laboral del señor Marcos Fabio Rosero Torres en razón de la lesión recibida; y que se ordenara su presentación ante el medico laboral adscrito al Ministerio de Trabajo en la ciudad de Popayán, para los mismos

efectos. Estas pruebas no fueron decretadas y el recurrente nada manifestó al respecto. 7o. La colaboradora fiscal de la Corporación en su vista de rigor (fls. 184) considera que están demostrados los elementos axiológicos para de las acciones indemnizatorias "tendientes a que se declare la ¡responsabilidad del Estado" (falla del servicio, daño cierto y determinado y de causalidad entre aquélla y éste). Sobre los perjuicios morales dice que no es posible cuestionar su monto dado por el a - quo "pues conforme a sus facultades legales, es al fallador, a quien le corresponde apreciar prudencialmente el valor de los los perjuicios morales hasta determinado límite, sin ser viable para el superior controvertir la decisión adoptada, por lo cual debe respetarse le determinación tomada”. La Fiscalía manifiesta también que está de acuerdo con las demás determinaciones del Tribunal acerca de la condena al pago de perjuicios materiales para la esposa e hijos del fallecido, señor Víctor Eulogio y para el lesionado señor Marcos Fabio Rosero Torres y acerca de la incapacidad sufrida por éste dice que "A folio 107 está el concepto emanado del médico forense en el cual fija la incapacidad médico legal definitivo establece las secuelas y señala la incapacidad laboral", por lo cual considerado que no es del caso realizar un nuevo examen a aquél ni acceder a un peritaje, pues el interesado ha debido, durante la primera instancia, reclamar, si estaba de acuerdo, contra lo resuelto por el fallador cuando éste ordenó que previamente se decepcionaran unos testimonios para

después señalar día hora para ver si era del caso de nombrar peritos idóneos para establecer merina laboral sufrida por dicho demandante y de lo contrario, dijo el Tribunal "recibidas las historias clínicas se enviarán a los señores médicos legistas para que establezcan la incapacidad laboral sufrida por el demandante (fl. 46 y 46 vto.)", como en efecto se hizo sin objeción alguna del interesado.

II - CONSIDERACIONES: Partiendo de la base de que en verdad se configuró, como lo afirma el Tribunal, la falla del servicio, se examinan cada uno de los procesos acumulados, así: En relación con el proceso 3092 la Sala comparte el análisis probatorio y las conclusiones a que llegó el a - quo, sin que sean necesarias otras consideraciones para determinar que se produjo una falla del servicio, unos perjuicios y que existió entre éstos y aquélla, una relación de causalidad.

Pero se vio, que los actores (señora Inés Mariana Ortega de Bastidas y sus hijos menores Guillermo Arturo y Jhonny Alexander Bastidas Ortega) objetan al sustentar el recurso, que a los dos menores no se les hubiera reconocido perjuicios morales en la misma cuantía decretada en favor de la madre. El daño moral subjetivo o extrapatrimonial, entendido como el dolor que se causa a una persona por la pérdida o la afectación a los bienes que integran su patrimonio espiritual (vida, honor, dignidad y respeto propios, sentimientos familiares, fidelidad, amor filial, paz interior, etc.) ha sido reconocido por la legislación y la doctrina de la mayoría de los países y en la actualidad su indemnización no es objeto de discusión. En lo que difieren los tratadistas, los

legisladores y los jueces es en la manera de estimarlo o, más precisamente de cuantificarlo. En cuanto hace a esta Corporación el criterio predominante consiste en dejar su valor al arbitro del juez, aceptando como límite máximo la orientación que daba el artículo 90 del Código Penal de 1936 y la de un mil gramos oro al artículo 106 del actual Código de Penas (Decreto - Ley 100 de 1980). Esta misma Corporación ha deducido siempre el daño moral entre padres, hijos menores y cónyuges, cuando se produce en este núcleo familiar la lesión de uno de aquellos bienes que atrás se señalaron como integradores del patrimonio espiritual. Cuando quien alega el perjuicio moral de quien fue afectado directamente en su patrimonio espiritual, debe probarse la comunidad de vida o las circunstancias de especial afecto y colaboración que reinen entre ellos. Como se vio , (No. 3o. capítulo 1 Antecedentes), el juzgador a - quo condenó a la entidad demandada a pagar a la cónyuge sobreviviente y a los dos hijos del señor Bastidas Ramírez, por este concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente a 1.000 gramos oro para la primera y 500 gramos oro para cada uno de los segundos. Al apelar, estos actores solicitan que se igualen las indemnizaciones por este concepto, siguiendo el criterio que tuvo la Corporación en el caso conocido como de las "Corralejas de Sincelejo". La colaboradora fiscal de esta Corporación, por su parte (No. 7o, capítulo 1 Antecedentes) se opone a lo pedido porque en su concepto "es al fallador de

instancia a quien le corresponde apreciar prudentemente el valor de los perjuicios morales". La Sala, teniendo en cuenta que se trata de hijos menores, de muy corta edad (3 años y medio y 1 año y medio aproximadamente) que vivían con su padre quien falleció en el accidente de que dan cuenta los autos, considera que es del caso acceder a la petición del apelante, y por tanto reformará la parte pertinente de la sentencia recurrida. En cuanto a lo expresado en la vista fiscal a este propósito, no lo comparte la Sala puesto que el ad - quem tiene las mismas facultades del a - quo y por consiguiente, al decidir la apelación puede perfectamente modificar lo resuelto por éste, si considera que incurrió en algún error de apreciación, inclusive más gravosa la situación del recurrente, cuando también conoce el fallo por vía de consulta. En lo relacionado con los perjuicios materiales a la misma cónyuge e hijos, el apelante estuvo de acuerdo con lo decidido por el Tribunal. En cuanto al proceso 3102 los motivos de inconformidad manifestados por el apelante se traducen en estas peticiones: a) Que sea reformado el numeral 3o de la sentencia, reconociendo a favor de los padres del lesionado Marcos Fabio Rosero Torres, - Francisco Rosero y Luisa Bertha Torres de Torres - el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro puro para cada uno de ellos por concepto de perjuicios morales, en vez de los 250 gramos oro que les reconocieron. b) Que se revoque el numeral 5 de la sentencia y en su lugar se reconoció en favor de los hermanos del lesionado Marcos Fabio Rosero - Ana Lucía, Wilson

Modesto, Gloria Narcisa, Guadalupe Raúl Hernando, Ramiro Efraín, Miriam Estela y María Fanny Rosero Torres -, el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro puro para cada uno de ellos. El apelante comparte la negativa a reconocer perjuicios materiales a padres y hermanos del lesionado. Como se dijo anteriormente, el monto de los perjuicios morales se deja al arbitrio del juez, quien lo deducirá de la gravedad de los hechos y sus consecuencias, las cuales permiten entrever el dolor causado a las personas habiéndose aceptado entre padres, hijos menores y cónyuges. Como fundamento de sus peticiones la parte recurrente aduce que entre el señor Marcos Fabio Rosero Torres, sus padres y hermanos, existía unidad familiar y espiritual máxima; que sus padres sufrieron el mismo dolor que el hijo y ese dolor fue compartido por sus hermanos. Estima la Sala que es necesario tener en cuenta que el señor Marcos Fabio Rosero Torres no falleció a causa del insuceso que constituyó falla del servicio. Fue lesionado y su capacidad laboral quedó disminuida relativamente, como lo indica el concepto médico forense que obra al folio 107, el cual no fue desvirtuado oportunamente. Aun cuando en verdad un hecho de tal naturaleza conmueve y suscita dolor a los padres y posiblemente a los hermanos del lesionado, no aprecia la Sala razones suficientes para modificar lo resuelto por el Tribunal y encuentra suficiente el reconocimiento de 250 gramos oro para cada uno de los padres. En cuanto a los hermanos, no se probaron circunstancias especiales de afecto o

manifestaciones externas que mostraran un dolor indemnizable por la lesión sufrida por su hermano. Por tanto, habrá de confirmarse lo resuelto por el a - quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, oído el concepto de su colaboradora fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1o. Refórmase el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, el cual quedará así: CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a pagar a los demandantes INES MARIANA ORTEGA DE BASTIDAS en calidad de cónyuge sobreviviente y GUILLERMO ARTURO y JHONNY ALEXANDER BASTIDAS ORTEGA en su condición de hijos de VICTOR EULOGIO BASTIDAS RAMIREZ por concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente en pesos colombianos de un mil (1.000) gramos de oro, para cada uno de ellos. La equivalencia en pesos colombianos se determinara con certificación del Banco de la República sobre el valor del gramo de oro a la ejecutoria de esta providencia. 2o. Confírmase la sentencia apelada en todo lo demás. Copia de esta providencia se enviara al Ministerio de Defensa y a la Procuraduría General de la Nación. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha veintidós (22) de Agosto de mil novecientos noventa (1990).-

Reynaldo Arciniegas Baedecker, presidente Jaime Abella Zárate, Ausente Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Pablo C. Cáceres Corrales Guillermo Chahín Lizcano, Gustavo De Greiff Restrepo, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velasquez ,Alvaro Lecompte Luna, Euclides Londoño Cardona ,Carmelo Martínez Conn, Ausente; Jorge Pennen Deleiture Ausente; Simón Rodríguez Rodríguez, Rodrigo Viera Puerta, Nubia González Cerón, Secretaria General. ACCION DE REPARACION DIRECTA / CADUCIDAD (Salvamento de Voto) La providencia, en lo que concierne al proceso 3102, ha debido ser inhibitoria por caducidad. Cuando se presentó la demanda (enero 12 / 88) ya había transcurrido el plazo que la ley señala para su caducidad (art. 136 inc. 4), como quiera que el hecho que dio nacimiento al derecho indemnizado a los actores (diciembre 20 / 85) ya había precluido.

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO

Ref.: Expediente No. S - 136

Actor: Luis Francisco Rosero y Otros La sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que fue aprobada en su sesión del 22 de agosto de 1990, decidió las pretensiones de los actores, incoadas en dos procesos (los Nos. 3092 y 3102) que fueron acumulados.

En concepto de quien salva el voto, la providencia, en lo que concierne al proceso

3102, incoado por Luis Francisco Rosero y Luisa Bertha Torres de Rosero, en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Ana Lucía, Wilson Modesto y Gloria Narcisa Rosero Torres, ha debido ser inhibitorio por caducidad de acuerdo con lo que al efecto se decía en el proyecto que presenté, primero a la consideración de la Sección Tercera y luego a la citada Sala Plena y que justifica mi voto contrario a la sentencia que fue aprobada por mayoría. Allí se expuso: "La caducidad, a voces de Eduardo J. Couture, es la 'extinción, consunción o pérdida de un derecho o facultad por vencimiento de un plazo u ocurrencia de un supuesto previsto en la ley' (vocabulario jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985) y Hernando Morales Molina dice: 'La caducidad consiste en que la ley establezca determinados plazos perentorios e improrrogables para intentar ciertos procesos' (Curso de Derecho Procesal Civil, Ed. ABC, Bogotá, 1985, pág. 361). "Todos los procesalistas están de acuerdo en señalar como características de la institución, que la diferencia de la prescripción, el que no admite suspensión ni interrupción, su vencimiento no puede evitarse o diferirse, ni aun por fuerza mayor, no admite modificación por voluntad de los interesados, es decir, no puede ser objeto o materia de convención, el juez puede y debe declararla de oficio y una vez producida se extingue en forma absoluta, sin que el derecho que desaparece pueda alegarse por excepción. "Como el plazo prefijado para el ejercicio del derecho (acción o pretensión) sólo

indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (Gaceta Judicial, Tomo LXI, pág. 588), éste se cumple en el día fijado aunque sea feriado. "El Código de Régimen Político y Municipal establecía en su artículo 62 que los plazos de meses y años' se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil'. "En materia procesal civil y por extensión en procesal contenciosa administrativa (art. 267 C.C.A.) el artículo 121 del C. de P. C. suprimió, en lo relativo a los términos de meses y años, la última parte del art. 62 del C. de R.P. y M., y por consiguiente, el plazo vence en el día que corresponda sin consideración a que sea feriado o de vacante, en lo que estuvo acertado el legislador porque, se repite, el plazo es improrrogable, no admite suspensión ni interrupción; si dentro de él debe cumplirse una actuación, el titular del derecho o facultad no tiene porqué esperarse hasta el último día para ejercitarlo o para hacer uso de ella. La actividad que de él se requiera debe desarrollarla dentro del lapso (faber est suae quisque fortunae). Y estuvo acertado, además, porque se trata no de momentos concretos en los cuales algo debe ser hecho sino de espacios de tiempo dentro de los cuales el hecho debe cumplirse. "Aplicando estos principios al caso de autos la Sala encuentra que cuando se presentó la demanda en el proceso 3102 (enero 12 de 1988, fl. 11) ya había

transcurrido el plazo que la ley señala para su caducidad (art. 136, inc. 4o), como quiera que el hecho que dio nacimiento al derecho indemnizado a los actores (diciembre 20 de 1985) ya había precluido". Por estimar que los argumentos expuestos son válidos, con respeto para mis ilustres colegas que no los compartieron, me vi obligado a salvar el voto. Gustavo de Greiff Restrepo Bogotá, D. C.., septiembre 11 de 1990.