CE-SP-EXP1990-NS025

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia por contrariedad jurisprudencial / SUSTITUCION PENSIONAL - Prescripción Como la sentencia recurrida declara probada la prescripción sobre la base del error consistente en considerar que "la sustitución pensional" a que se refiere el artículo 20 de la ley 75 de 1925 era de un año y, por lo tanto prescriptible, mientras que la demanda se fundamenta en el artículo 22 de la misma ley, artículo este último que si reconoce una pensión sobre la cual la jurisprudencia del 28 de mayo de 1960 afirma que es imprescriptible salvo las mesadas causadas que sí quedan sometidas al término legal de prescripción; la Sala considera que efectivamente se presenta una contradicción entre la sentencia recurrida y la jurisprudencia de la Sala de Negocios Generales, y como está de acuerdo con la jurisprudencia que se dice contrariada, concluye que se justifica la infirmación de la sentencia recurrida. SUSTITUCION PENSIONAL - Requisitos Para configurar el derecho de la actora, faltarían las pruebas de que no ha contraído nuevas nupcias, y de que tiene derecho exclusivo a la prestación, las cuales no aparecen en el expediente reconstruido. En tales condiciones no puede la Sala decretar la pensión solicitada, por lo cual deberá ordenarse la reconstrucción del expediente a efectos de completar el acervo probatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: S-025

Actor: ISABEL OVALLE VIUDA DE SALCEDO Demandado: EJERCITO NACIONAL La Sala Plena de la Corporación procede a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia que con fecha 11 de septiembre de 1985

Profirió la Sección Segunda y que obra debidamente autenticada a folios 1 a 5 del expediente. l. LA SENTENCIA SUPLICADA Y SUS ANTECEDENTES De acuerdo con la sentencia acusada, la actora sienta como hechos fundamentales de la acción intentada "la condición de cónyuge supérstite del Mayor del Ejército asimilado ABEL SALCEDO..... el tiempo de servicios prestados por el causante al Ejército Nacional, la inexistencia de otros beneficiarios legales, su estado de viudez y la circunstancia de que al fallecimiento de su cónyuge éste se hallaba disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 6 de marzo de 1929 (fi. 13, Cuad. No. 3), todo lo cual le otorga derecho a la sustitución pensional a que hacen referencia las peticiones de la demanda". La sentencia suplicada declara probado el silencio administrativo en que incurrió la administración a no dar respuesta oportuna a la solicitud de reconocimiento pensional formulada por la demandante con fecha 19 de noviembre de 1982 y probada la prescripción de la acción, para lo cual hace las siguientes consideraciones: "En el asunto subjudice el problema jurídico (... ) radica en dictaminar si la demandante, en su condición de esposa legítima del Capitán asimilado ABEL

SALCEDO DIAZ (... ) tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de un Mayor del ejército, con inclusión de las primas de servicio, de actividad y 1 / 2 de la navidad, a partir del 19 de noviembre de 1978. "En primer término, deberá declararse probado el silencio administrativo en que incurrió la Administración, por no haber recaído dentro del término legal correspondiente, providencia alguna respecto a la petición elevada por el apoderado de la demandante. "La accionante fundamenta su petición anulatoria con base en lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley 75 de 1925 que dispone que las viudas de los militares que fallezcan en acción de guerra o en actos del servicio militar o por causa del mismo que tengan más de 20 años de servicio y menos de treinta, serán acreedoras a una pensión cuya cuantía será igual a la tercera parte del sueldo correspondiente al último grado del causante. "Sin embargo, los argumentos que se expresan en el libelo de demanda no son de recibo, pues lo que aparece demostrado en autos es que la prestación reclamada en este juicio estaba prescrita para la fecha en que la actora formuló su demanda. "En efecto, verificada la revisión del expediente se observa que el señor ABEL SALCEDO DIAZ falleció el 9 de junio de 1948 (fl. 2, C. No. 3) y que al morir había consolidado el derecho a su pensión de jubilación que le fue reconocida por la H.

Corte Suprema de Justicia (... ) y por ende su viuda señora ISABEL OVALLE VIUDA DE SALCEDO debía sustituir al causante por un año, de conformidad con lo establecido por el artículo 20 de la ley 75 de 1975 (sic., se refiere a la ley 75 de 1925), pensión que disfrutó tal corno lo acredita la Resolución No. 068 de 18 de enero de 1950 (... ) expedida por el entonces Ministerio de Guerra, hoy de Defensa Nacional. "Ahora bien, sabido es que conforme a reiterada jurisprudencia, se ha sostenido que la acción para reclamar pensión de jubilación es imprescriptible, por tratarse de un derecho vitalicio. que se causa día por día, de tal suerte que hasta el día de su muerte tiene el titular acción para su reclamo. Pero cuando tal evento se verifica, el fenómeno tiene características distintas. "En efecto, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 20 de la Ley 75 de 1925, la sustitución pensional en la época a que se refiere este proceso era de un año y no vitalicia. Por consiguiente, dicho derecho era prescriptible como cualquier otro emanado de las leyes Laborales. "Así las cosas, resulta evidente que en el asunto sub - judice, no solamente prescribieron las mesadas pensionales, sino el derecho a la reclamación, pues ésta sólo podía hacerse hasta el 30 de enero de 1953 (... ) Y como quiera que la demanda se formuló el 11 de agosto de 1983, es lógico inferir que para esa fecha ya se había operado la prescripción de la acción y de las mesadas. "Recuérdese además, que esta Sección en forma reiterada ha sostenido que Ias

normas aplicables para el reconocimiento de pensiones son las vigentes en el momento en que éstas se causan y corno la situación laboral del militar, ABEL SALCEDO se consolidó bajo la vigencia de la ley 75 de 1925, aquélla no puede modificarse cada vez que se expidan nuevos ordenamientos legales, como son la ley 41 de 1973 y los decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971 y 1305 de 1975 invocadas en el libelo".

II. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente concentra sus ataques contra la sentencia acusada con base en los siguientes puntos: El grado del Militar Abel Salcedo no era el de Capitán, sino el de Mayor, conforme a la sentencia de la C. S. de J. que aportó al proceso. La prestación de que trata el artículo 20 de la ley 75 de 1925 "es una típica prestación unitaria" que no puede confundirse, como lo hace la sentencia suplicada con una prestación periódica como lo es la pensión: la prestación de tal artículo 20 es "un auxilio de defunción en favor de la viuda y sus hijos menores, pero jamás puede entenderse que tenga características de una verdadera pensión”; no es que los beneficiarios del art. 20 disfruten la pensión durante un año, como equivocadamente lo dice el fallo atacado; lo que acontece bajo las modalidades de dicha norma es que los beneficiarios recibían “. . . una cantidad igual al valor de la pensión que correspondía a un año”.

El fallo no capta que la demanda la basó el actor en los artículos 22 de la ley 75 de 1.925 y 7o. del decreto 2036 de noviembre 16 de 1.931, "norma esta que debe

entenderse como derogatoria del aludido artículo 20 de la ley 75 de 1.925" y agrega el recurrente: "es que, si el artículo 7o. ibidem expresa que a la muerte de un oficial que se encuentra en goce de sueldo de retiro, la viuda, mientras no contraiga nuevas nupcias sólo podrá acogerse a los beneficios del artículo 22 de la ley 75 de 1.925, en sana hermenéutica jurídica debe entenderse que dichos beneficios no son otros que los pensionales, ya que de otra parte el Mayor ABEL SALCEDO prestó más de 25 años de servicios" (Subraya el demandante). Además precisa destacar que la reiterada jurisprudencia "tanto de la sección II" del Consejo de Estado, como de la distinguida Sala de Negocios Generales "tiene establecido que las pensiones militares y las asignaciones o sueldos de retiro tienen idéntica naturaleza intrínseca, variando solamente el sujeto pasivo de la obligación, que en tratándose de las primeras es el presupuesto ordinario del Ministerio de Defensa v de los segundos la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares". El hecho de que a favor de la actora "se hubiere decretado una prestación unitaria o mejor una compensación por muerte mediante la resolución 0068 de 19 de enero de 1.950 del Ministerio de Guerra, en manera alguna enerva su derecho principalísimo cual es el de su pensión, consagrada por los artículos 22 de la ley 75 de 1.925 y 7o. del decreto 2036 de 1.93 1, y que por ninguna parte menciona en sus considerandos el fallo suplicado".

La compensación unitaria de que trata el artículo 20 de la ley 75 / 25 no puede entenderse como una verdadera sustitución pensional, "como para que se deduzca que con el hecho de haber recibido dicha compensación equivalente a un año, la viuda del Mayor Salcedo haya perdido o prescrito su derecho principalísimo de naturaleza vitalicia". Por último el actor critica el fallo suplicado por estar "arrasando todo un historial jurisprudencial" respecto de la "imprescriptibilidad del derecho pensional para los beneficiarios de militares a que se refieren los artículos 22 de la ley 75 de 1.925 y 7o. del Decreto 2036 / 31 ", en tanto que "las mesadas pensionales anteriores a los cuatro años de hecha la solicitud ante la vía gubernativa" sí quedaban cobijadas: por la prescripción.

III. LAS JURISPRUDENCIAS CONTRARIADAS El Recurrente, en cumplimiento del inciso segundo del artículo 2o. de la Ley 11 de 1.975, que estableció el recurso extraordinario de súplica y que ordenaba que en el escrito en que se propusiera se indicara precisamente la "providencia en donde conste la jurisprudencia que se reputa contrariada", señaló las siguientes (V. fls. 6 a 10, memorial con constancia de presentación de fecha 30 de septiembre de 1985): 1. - Sentencia de esta Sala Plena de fecha 18 de febrero de 1981. Consejero Ponente: Doctor Bernardo Ortíz Amaya. Actor: María Isabel Carrillo Rodríguez, cuya copia obra a folios 93 a 97; y 2. - Fallo de la Sala de Negocios Generales de esta Corporación de fecha 28 de

marzo de 1960, Consejero Ponente: Doctor Guillermo González Charry, cuya copia aparece folios 98 a 103. Tres días después de presentado el recurso (3 de octubre de 1985), el apoderado de la recurrente presentó un memorial de adición de la súplica, en el sentido de indicar, también como jurisprudencias que se reputan contrariadas, las siguientes (fl. 11): 3. - Sentencia de la Sala de Negocios Generales, de fecha julio 1o. de 1961, Consejero Ponente: Doctor Guillermo González Charry, Actor Carmen Salgado vda. de Olarte, publicada en los Anales del Consejo, Tomo LXIII, Nos. 392 - 396, págs. 800 a 804. 4. - Sentencia de la Sala de Negocios Generales de fecha 28 de octubre de 1961, Consejero Ponente: Doctor Guillermo González Charry. Actor: Adela Parra de Lineros, publicada en los Anales del Consejo, ib. id. págs. 265 a 270. A pesar de que no existe certeza sobre el hecho de que el memorial de adición de la súplica haya sido presentado dentro del término de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia recurrida, como se exigía en la Ley 11 de 1975, por tratarse de un expediente reconstruido y en aras de una recta administración de justicia, la Sala presumirá que fue presentado en tiempo y tendrá en cuenta las sentencias indicadas en dicho memorial para efectos de resolver el recurso.

IV. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO Como puede concluirse de la comparación entre el fallo recurrido y el recurso interpuesto, las objeciones planteadas por el suplicante pueden precisarse en los

siguientes puntos: a) Mientras la sentencia fundamenta su análisis en el art. 20 de la Ley 75 de 1925, para concluir que la sustitución pensional prevista en esa norma era de un año y no vitalicia, el recurrente alega que el fundamento de la demanda no era el art. 20 sino el art. 22 de la misma ley citada entre otras normas. b) Como consecuencia de lo anterior, el fallo recurrido considera que el derecho emanado del art. 20 de la Ley 75 de 1925, por no ser vitalicio, era prescriptible como cualquier otro emanado de las leyes laborales y declara la prescripción por cuanto la demanda se formuló el 11 de agosto de 1983, mientras que la reclamación solo podía hacerse hasta el 30 de enero de 1953. Frente a lo anterior, el suplicante argumenta que como no se trataba de la "prestación unitaria" prevista en el art. 20 de la Ley 75 de 1925, sino de una pensión militar o sueldo de retiro consagrado en el art. 22 de la citada ley y de otras normas de carácter vitalicio, el derecho a la reclamación era imprescriptible de acuerdo con la jurisprudencia, salvo en lo relacionado con las mesadas pensionales anteriores a los cuatro años respecto a la fecha de presentación de la solicitud ante la administración. Procede la Sala, en consecuencia, a analizar si la sentencia recurrida contraría las jurisprudencias citadas por el suplicante, respecto de las objeciones planteadas, para lo cual hará el cotejo con cada una de ellas, en el orden citado por el recurrente y en la medida en que fuere necesario.

1. - Sentencia de la Sala Plena de 18 de febrero de 1981 .

Con la lectura de esta jurisprudencia se constata fácilmente que el objeto de ella tiene que ver exclusivamente con las normas aplicables para la liquidación de pensiones, en el sentido de definir si dichas normas son las vigentes en el momento en que la pensión se cause o en el momento actual en que se efectúe la liquidación, para concluir que de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Consejo, la solución es la segunda de las planteadas. Del cotejo respectivo puede concluirse que efectivamente la sentencia citada contraría el último párrafo de las consideraciones de la sentencia recurrida, en la cual se afirma que "esta Sección en forma reiterada ha sostenido que las normas aplicables para el reconocimiento de pensiones, son las vigentes en el momento en que estas se causan...... No obstante lo anterior, como la citada afirmación de la sentencia no tiene incidencia en la parte resolutiva, que se limita a declarar probado un silencio administrativo y la prescripción de la acción, la contradicción que de allí resulta no tiene vocación para hacer procedente el recurso de súplica. En consecuencia no prospera el cargo. 2. - Sentencia de la Sala de Negocios Generales de fecha 28 de marzo de 1960. Esta sentencia trata fundamentalmente de dos temas: de una parte, de la prescripción del derecho emanado del art. 22 de la Ley 75 de 1925 y, de otra, de las normas aplicables para la liquidación de este derecho. Como ya se expresó y resulta del texto de la sentencia recurrida, esta no se refirió

a la liquidación de ningún derecho, por la sencilla razón de que precisamente lo declaró prescrito. Por lo anterior, el interés de la providencia citada tiene que ver con lo referente a la prescripción, sobre la cual expresa en sus apartes principales: "El reconocimiento solicitado fue negado por el Ministerio de Guerra por medio de las Resoluciones 3941 del 12 de septiembre de 1958 y 0883 del 12 de marzo de 1959, esta última confirmatorio de la anterior, a lo largo de las cuales se argumenta que no obstante estar demostrado que el General Juan Francisco Posada prestó servicios por un tiempo superior a los veinticinco años fijados para que sus herederos se considerarán con derecho al beneficio impetrado, sin embargo no se encuentra viable la petición, por cuanto que transcurrió un lapso mayor de 30 años entre el 8 de junio de 1926, fecha en que murió el causante, y el 28 de mayo de 1958, día en que fuera presentada la demanda respectiva, operándose así el fenómeno de la prescripción de la acción previsto por el artículo 2535 del Código Civil, en concordancia con la Ley 149 de 1986. “. . . . . "El señor Fiscal por su parte, al referirse a este punto y en particular a la Jurisprudencia de la Sala sobre la forma como prescriben los derechos inherentes a la jubilación, distingue así: Cuando la pensión beneficia directa y personalmente al oficial, o en general, al trabajador oficial, el estado de jubilado es imprescriptible y el fenómeno extintivo de la acción y el derecho solo se refiere a los créditos pensionales. Mas cuando tal pensión beneficia a los herederos, se está

ciertamente frente a un derecho solo porque así lo consagra la Ley, pero en el fondo se trata de una gracia a las cuales no son aplicables los principios anteriores y para la cual corren normalmente los términos de la primera prescripción para el derecho mismo de suerte que vencidos aquellos sin que se hubiera hecho reclamación alguna, el Estado puede negar el reconocimiento como lo ha hecho en el caso presente, pues no existe, a su juicio diferencia alguna entre la prescripción del derecho mismo y la de los créditos en él originados. "Si se repara cuidadosamente el texto del artículo 22 de la Ley 75 de 1925, y se busca su espíritu, resulta que la pensión que allí se concede a los herederos de los militares que cumplieron o hubieren cumplido, más de veinticinco años de servicios o que fallezcan en acción de guerra o en actos de servicio militar por causa del mismo. siempre que los causantes tengan más de veinte años de servicios y menos de treinta, es de la misma naturaleza de la que consagra el articulo 19 de la misma Ley para los militares que después de cierto tiempo de servicio podían recibir, en vida, una pensión del Tesoro. Lo que previó el articulo 22, y ello resulta de los requisitos condicionantes que en él se señalan, fue el hecho de que el militar falleciera, bien después de veinticinco años de servicios, por muerte natural, o de veinte en acción de guerra, sin que por eso mismo hubieran tenido oportunidad de disfrutar del derecho. Y por ello mismo, se traslada a sus herederos o beneficiarios del derecho que en otras circunstancias y normalmente dentro de otras previsiones correspondía al causante. De donde no

resulta razonable la diferencia establecida por el señor Fiscal al considerar la pensión de los herederos como un simple acto de gracia, pues que lejos de ser tal, el Estado consagra para ellos a través de la Ley el mismo derecho aunque cuantitativamente disminuido que le hubiera correspondido a su causante. No resulta por consiguiente aceptable la diferencia de doctrinas señalada por la Fiscalía pues que siendo idéntica la naturaleza del derecho, y un principio general el de que donde hay la misma razón debe aplicarse la misma disposición, la tesis que tiene sentada esta Sala sobre la prescripción de las acciones es aplicable por igual a ambos casos. El denominado "status" o estado de pensionado que el causante adquiere por el solo hecho de cumplir edad y tiempo de servicios, lo asume el causahabiente por el hecho de la muerte de aquel sin haber recibido pensión, y es por tanto tan imprescriptible en sí mismo como lo es para el primero, mientras norma expresa no disponga lo contrario. "Corresponde ahora establecer el régimen de prescripción a que estaba sometido el derecho de la demandante, para saber si tanto el Ministerio de Guerra al negar, como el señor Fiscal del Consejo al impetrar el mantenimiento de los actos acusados, se encuentran asistidos por la razón y por el derecho. "La primera hipótesis estudiada por el señor Fiscal se refiere a la aplicabilidad de la Ley 141 de 1896, para concluir, con todo acierto, que ella no es viable por cuanto que el derecho solicitado con fundamento en la Ley 75 de 1925 no había sido otorgado por aquélla Ley. En efecto ella no creó un régimen de pensión para

los herederos de militares que no fueran héroes de la independencia, y es evidente que el señor Juán Francisco Posada no lo fue. Para los demás se estableció una recompensa unitaria, Y ya se vió que no es ella la que se solicita ahora: por consiguiente el pretenso derecho de la actora no podría estar sometido al régimen del artículo 44 de la Ley mencionada conforme al cual "el derecho a pensión por servicio posterior a la independencia prescribe veinte años después de cumplido el Término que dió derecho a la pensión". 'En cuanto a la aplicación de la Ley 116 de 1928, cuyo artículo 2o. dispone que "El derecho a solicitar pensiones prescribe a los treinta años", ya esta Sala ha tenido oportunidades varias de sentar su criterio sobre el alcance de la norma, para afirmar, que siendo imprescriptible el derecho al reconocimiento de la pensión, no puede ser enervado por lo que se dispuso en este artículo, ya que, en cualquier momento de la vida del pensionado, o de los herederos de este en caso como el que se estudia, pueden formular legalmente su solicitud. Pero si de la prescripción de los créditos se trata, ha dicho también, como lo anota el señor Fiscal que el precepto comentado sufrió sucesivas modificaciones hasta llegar, en la actualidad, a lo que se dispone por el artículo 151 del Decreto 2158 de 1948, conforme a cuyos términos las acciones que nacen con las leyes sociales prescriben en tres años contados desde que el respectivo derecho se hizo exigible". Para la Sala es perfectamente claro que el derecho reclamado por la actora se fundamenta en el art. 22 de la Ley 75 de 1925, en concordancia con otras

normas, como el art. 7o. del Decreto 2036 de 1931, los arts. 48 y 50 de la Ley 2a. de 1945 y 15 y 16 de la Ley 82 de 1947, entre las cuales no se encuentra el art. 20 de la citada Ley 75 como resulta de la demanda, especialmente del punto c) Vocación Pensional de la beneficiaria y Cuantía Pensional (fls. 18 a 23 del expediente reconstruido) y como fue reconocido en la sentencia recurrida en una de sus consideraciones, que expresa: "La accionante fundamenta su petición anulatoria con base en lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley 75 de 1925 que dispone...”. Lo que sucedió fue que la Sección Segunda incurrió en evidente confusión, por cuanto, después de partir de la base ya indicada en el sentido de que la demanda se fundamentaba en el art. 22 de la Ley 75 de 1925, para analizar la prescripción y declararla se basó en el art. 20 de la misma Ley, como se desprende de los siguientes apartes de la sentencia: “... y por ende su viuda señora Isabel Ovalle viuda de Salcedo debía sustituir al causante por un año, de conformidad con la establecido por el artículo 20 de la Ley 75 de 1975 (sic) ...”. "En efecto, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 20 de la Ley 75 de 1925 la sustitución pensional en la época a que se refiere este proceso era de un año y no vitalicia. Por consiguiente, dicho derecho era prescriptible como cualquier otro emanado de las leyes laborales" (Subrayas de la Sala).

Para mayor claridad, se transcriben a continuación los citados arts. 20 y 22 de la Ley 75 de 1925, a fin de constatar que se refieren a dos figuras completamente diferentes: "Artículo 20. Cuando muriere un pensionado militar, del Tesoro Nacional se pagará a la viuda y a sus hijos menores una cantidad igual al valor de la pensión durante un año". "Artículo 22. Los herederos de los militares que cumplieron o hubieren cumplido más de veinticinco años de servicio y los herederos de los militares que fallezcan en acción de guerra o en actos de servicio militar o por causa del mismo, cuando los causantes tengan mas de veinte años de servicio y menos de treinta, tendrán derecho a una pensión cuya cuantía será igual a la tercera parte del sueldo correspondiente al último grado militar del causante, en el orden siguiente: “a) La viuda, mientras no contraria nuevas nupcias. "b) El grupo de hijos menores y de las hijas célibes, dividido, entre todos a prorrata". Como puede verse la primera norma consagraba un auxilio que se liquidaba con base en la pensión, pero no era una pensión sino una "prestación unitaria", como la califica el recurrente, o una especie de auxilio de defunción, el cual de otra parte, fue reconocido a la demandante mediante Resolución No. 0068 de 18 de enero de 1950, como se menciona en la sentencia recurrida y lo reconoce el mismo suplicante en el punto 1.5 de su escrito de recurso (fl. 8). En cambio, el derecho consagrado en el art. 22 sí es una típica prestación periódica equivalente a una pensión.

En consecuencia, como la sentencia recurrida declara probada la prescripción sobre la base del error consistente en considerar que "la sustitución pensional" a que se refiere el art. "20" de la Ley 75 de 1925 era de un año y por lo tanto prescriptible, mientras que la demanda se fundamenta en el art. 22 de la misma ley, artículo este último que sí reconoce una pensión sobre la cual la jurisprudencia del 28 de mayo de 1960 afirma que es imprescriptible, salvo las mesadas causadas que sí quedan sometidas al término legal de prescripción, la Sala considera que efectivamente se presenta una contradicción entre la sentencia recurrida y la jurisprudencia de la Sala de Negocios Generales, y como está de acuerdo con la jurisprudencia que se dice contrariada, concluye que se justifica la infirmación de la sentencia recurrida. Vale la pena aclarar, además, que si bien del texto del art. 22 de la Ley 75 de 1925 podría surgir la duda de si el derecho allí consagrado era solo para los militares que fallecieran en servicio activo y no para quienes murieran en calidad de pensionados, esta duda fue resuelta por la misma ley y por la jurisprudencia de esta Sala, así: De una parte, el art. 7o. del Decreto 2036 de 1931, citado por la demandante, expresó: "A la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, la viuda, mientras no contraiga nuevas nupcias... solo podrán acogerse a los beneficios determinados en el art. 22 de la Ley 75 de 1925 ...”. De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala Plena, en sentencia del 16 de febrero

de 1979, Ponente: doctor Jorge Dávila Hernández, Exp. No. 10300, Actor: Filomena Femández vda. de Orejuela, dijo sobre particular: "En virtud de esta disposición (del art. 22 de la Ley 75 de 1925), se dispuso no sólo que los herederos de los militares que fallecieran en acción de guerra o en los actos militares y que tuvieran más de 20 años de servicio y menos de 30 sino también que los herederos de los militares que cumplieron O HUBIEREN CUMPLIDO MAS DE VEINTICINCO ANOS DE SERVICIO, tendrían derecho a pensión, estuvieren o no retirados. "Dados los términos de la ley, se debe entender que allí quedan comprendidos pues la ley no distinguió para excluirlos, los herederos de los militares que hubieren dejado ya el servicio activo, de acuerdo con el bien conocido principio de hermenéutica jurídica, según el cual, donde la Ley no distinguió, no le es lícito al intérprete hacer distinciones. “. . . . "Las sentencias invocadas por el apoderado de la actora se refieren a "la pensión del militar fallecido" (fallos del 3 de diciembre de 1966 y del 7 de junio de 1974), sin distinguir, de conformidad con la Ley 75 de 1925, el caso de militares retirados, para privar de la pensión a sus herederos, como lo hace la sentencia suplicada". En relación con las otras dos sentencias aducidas por el recurrente como violadas basta con hacer notar por parte de la Sala que la de fecha lo. de julio de 1961

reitera la jurisprudencia en materia de prescripción contenida en la de 28 de marzo de 1960, analizada anteriormente. Por su parte, la de 28 de octubre de 1961 solo tiene una mención al problema planteado en este recurso, consistente en que "los créditos que se causaron antes del trienio cumplido con la petición al Gobierno se encuentran prescritos conforme a la tesis reiterada en esta Sala". Por lo anterior, y por el hecho de que la Sala considera procedente el recurso de súplica por la contrariedad presentada respecto de la sentencia del 28 de marzo de 1960, no es necesario hacer un análisis más detallado de las dos jurisprudencias adicionales citadas por el recurrente. Procediendo, como procede, la infirmación de la sentencia, sería necesario entrar a reemplazar el fallo de instancia pronunciado por la Sección Segunda. Al respecto, la Sala encuentra que teniendo en consideración la fecha de fallecimiento del señor Abel Salcedo (9 de junio de 1948), el derecho a la pensión que pueda tener la demandante no resultaría propiamente del art. 22 de la Ley 75 de 1925, sino de los arts. 48 a 50 de la Ley 2a. de 1945 y del art. 16 de la Ley 82 de 1947, que también fueron citados en la demanda como fundamentos de la misma (V. fls. 14 y SS.). De acuerdo con las anteriores normas para tener derecho a la prestación que allí se consagra se requiere: 1o. - Que el militar fallezca en goce de sueldo de retiro; 2o, - Que el peticionario sea el cónyuge, hijo legítimo o natural, padre legítimo o

natural, hermano menor o hermana célibe, con la vocación de beneficiarios establecida en el art. 48 de la Ley 2a. de 1.945; 3o. - Que si se trata de la viuda no haya contraído nuevas nupcias; 4o. - Para que la prestación corresponda en su integridad a la viuda se requiere que no hubiere hijos o, si los hubiere, que las hijas hayan dejado de ser célibes y que los hijos no sean menores ni estudiantes universitarios ni inválidos físicos permanentes para el trabajo. En relación con los anteriores requisitos, en el presente proceso se encuentran las siguientes afirmaciones en copia auténtica del escrito de alegato de conclusión presentado por el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, que aparece a folios 66 a 68 del expediente reconstruido, con fecha de recibo en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de m