CE-SP-EXP1990-NS052

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Técnica El recurso no está llamado a prosperar porque la sentencia que se dice contiene la jurisprudencia contrariada por el fallo recurrido no fue dictada ni por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación ni por una de las antiguas salas de negocios generales o contencioso administrativa de la Corporación, sino por la Sección Segunda de aquella. La jurisprudencia cuya interpretación adoptada por la antigua sala de negocios generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá D. E., diez y nueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa (1990).

Radicación numero: S-052

Actor: ALFREDO ENRIQUE MARQUEZ DE LEON Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Procede la sala a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 7 de julio de 1988 dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se revocó la de 9 de septiembre de 1983 del tribunal administrativo de Cundinamarca.

Disponía este último fallo: "1. - Declárese nula la resolución No. 00462 de 1º. de Febrero de 1980 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor Alfredo Enrique Márquez de León, en el cargo de Auditor 3030 Grado 05 de la Sección de Auditoría Externa de

la División de Auditoría de la Administración de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. "2. - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procederá a reintegrar al señor ALFREDO ENRIQUE MARQUEZ DE LEON, con c.c. No. 1.635.411 de Santa Marta, al cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría y remuneración. "3. - La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público procederá a reconocer y pagar a ALFREDO ENRIQUE MARQUEZ DE LEON, la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y prestaciones causadas y dejadas de percibir, desde que surtió sus efectos legales el acto que se anula, hasta la fecha en que fuere reintegrado. "4. - Declárase que no hubo solución de continuidad entre la fecha del retiro hasta aquélla en que fuere reintegrado el actor para los efectos legales. "5. - Declárase inhibido el Tribunal para decidir sobre la pretensión tercera de la demanda. "6. - Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. "7. - Se dará cumplimiento al presente fallo dentro del término legal del artículo 121 del C.C.A.". En su lugar, dispuso la sentencia recurrida: "Revócase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de septiembre de 1983, dentro del proceso instaurado por el señor Alfredo Enrique Márquez de León. "En su lugar, niéganse las súplicas 1ª., 2a., 4a., 5a y 6a de la demanda.

"Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre la petición 3a. de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. "Cópiese, notifiquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal". Dentro de la oportunidad legal la parte actora interpuso el recurso de súplica de la ley 11 de 1975, "ya que, sin la previa aprobación de la Sala Plena, la sentencia suplicada acoge doctrina contraria a la jurisprudencia que consta en la sentencia de febrero 4 de 1978 de la Sala de lo Contencioso Administrativo proferida dentro del proceso #2336 (actor: Gloria C. de Mandonet; Consejero Ponente: Doctor Ignacio Reyes Posada). Para resolver, se considera: El recurso no está llamado a prosperar porque la sentencia que se dice contiene la jurisprudencia contrariada por el fallo recurrido no fue dictada ni por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (ley 50 de 1967) ni por una de las antiguas salas de negocios generales o contencioso administrativa de la Corporación, sino por la Sección Segunda de aquélla. Desde la sentencia de Sala Plena, de 25 de marzo de 1981 (actor: Dionisio Ariza) y de la cual fue ponente el señor Consejero Martínez Conn, el pensamiento de la Corporación ha sido unánime y reiterado en exigir "que la jurisprudencia cuya contradicción genera el recurso de súplica no es otra que la interpretación adoptada por la antigua sala de negocios generales o la acogida por la Sala Plena

Contenciosa del Consejo de Estado sobre un determinado aspecto jurídico, a petición de una de las secciones, o por decisión propia, procedimiento lógico y acorde con la ley, que así ofrece seguridad a la ciudadanía en general y a los litigantes en particular en cuanto a la estabilidad de sus decisiones sin obstaculizar el avance de la jurisprudencia en forma ordenada, para ponerla a tono con los necesarios e inevitables cambios sociales". En sentencia de Sala Plena de agosto 31 de 1988 se reestudió el punto y se dijo: "El recurso no está llamado a prosperar. Para arribar a esta conclusión se ratifica la jurisprudencia de la Sala Plena iniciada en la sentencia de 25 de marzo de 1981 y de la cual fue ponente el señor Consejero Martínez Conn (proceso 103 92 Dionisio Ariza), en el sentido de que la jurisprudencia para efectos del recurso de súplica "no es otra que la interpretación adoptada por la antigua sala de negocios generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado sobre un determinado aspecto jurídico" "Esta reiteración impone que en esta oportunidad se considere como improcedente el recurso interpuesto contra la sentencia de 8 de febrero de 1988, ya que la jurisprudencia que se dice contrariada aparece contenida en fallos de la sección primera, la que si bien también hace jurisprudencia, como juez que es, no conforma "la jurisprudencia" que para este recurso extraordinario se exige en el ordenamiento jurídico colombiano. "El suscrito ponente ratifica así su pensamiento inicial contenido en el salvamento de voto que presentó al fallo de 25 de marzo de 1981 antecitado. En esa

salvedad se afirmó que las salas o secciones sí hacían jurisprudencia y que éstas no podían ser meros organismos preparatorios de las decisiones finales de la Sala Plena. "Lo así expuesto partía de una premisa equivocada o sea que en el recurso de súplica jugaba el concepto genérico de jurisprudencia y no el específico que desprendía en la interpretación armónica del artículo 2º. de la ley 11 de 1975 con el 24 del decreto 528 de 1964; y según el pensamiento del legislador tenía un efecto de importancia, cual era la unificación de la jurisprudencia de las distintas salas en el seno de la plena, con la participación de todos los magistrados que la conforman. Efecto no despreciable porque por ese medio se buscaba que al dividirse la Sala contenciosa en secciones especializadas no terminara en la práctica el Consejo de Estado parcelado en tantos pequeños consejos como secciones existen dentro de la contenciosa. "Los aludidos efectos se mantienen hoy y justifican la supervivencia del recurso. “La jurisprudencia exigida en el recurso de súplica debe ser la de la plena. Si no fuera así, se presentaría el absurdo de que una sentencia, por ejemplo de la sección primera, podría quedar sin efecto en súplica por ser contraria a una jurisprudencia de otra sección de igual categoría, con lo que se le estaría dando a los fallos de la última un valor superior que la ley no le ha otorgado. "Además, tampoco tiene sentido que se alegue en súplica que una sentencia de una sección viole la jurisprudencia elaborada por la misma, porque esto implicaría

la aceptación de un doble absurdo; que las secciones no pueden variar su jurisprudencia y que ésta tiene rango de ley". Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el recurso de súplica interpuesto contra la sentencia de 7 de Junio de 1988, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. COPIESE Y NOTIFIQUESE Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 14 de noviembre de 1.990. Consuelo Sarria Olcos, Vice - Presidente, Carlos Betancur Jaramillo, Jaime Abella Zárate, Ausente, Carlos Gustavo Arrieta P., Guillermo Chahín Lizcano Carlos Ramírez Arcila, Miguel González Rodríguez, Con salvamento de voto, Amado Gutiérrez Velásquez, Carmelo Martínez Conn, Miriam Guerrero de Escobar, Joaquín Camacho Pardo, José Padilla Pillar Libardo Rodríguez Rodríguez, Julio César Uribe Acosta, Rodrigo Vieira Puerta, Ausente, Humberto de La Calle Lombana, Conjuez

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria Gral. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Técnica La protección contra cambios en jurisprudencia, que bien buscó el legislador a través de dos procedimientos - toma conjunta de decisiones o recursos de súplica - no permite inferir que esos cambios sólo se pretendieron proteger cuando afectaban criterios de la Sala Plena y no de las secciones. Tanto se

afecta la seguridad de la ciudadanía en general y de los litigantes en particular, cuando se adoptan criterios distintos a los fijados por la Sala Plena como cuando se varían de un día para otro, o aun sin tanta frecuencia, las decisiones de una sección.

NOTA DE RELATORIA: El fallo a que se refiere el anterior Salvamento de Voto precisa que: "el recurso no está llamado a prosperar porque la sentencia que se dice contiene la jurisprudencia contrariada por el fallo recurrido no fue dictada ni por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ni por una de las antiguas Salas de Negocios Generales o Contencioso - Administrativa de la Corporación, sino por la Sección Segunda de aquélla. Ia jurisprudencia cuya contradicción genera el recurso de súplica no es otra que la interpretación adoptada por la antigua Sala de Negocios Generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado".

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Mi inconformidad con el fallo en referencia, como he tenido la oportunidad de expresarle anteriormente, radica en la reafirmación que en él se hace del criterio de la Sala según el cual la jurisprudencia que debe tenerse en cuenta par a los efectos del recurso extraordinario de súplica "es aquella sentada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o las antiguas de Negocios Generales y

Contencioso Administrativa". Considero errado ese criterio por las siguientes razones:

1. La llamada, con algún humor "doctrina carmelitana", por el nombre del Consejero que fué ponente de la primera providencia en donde se expuso (marzo

25, 1981, Exp. No. 10392, Anales Primer Semestre 1981, pág. 526 y s.s.), sostiene que el recurso extraordinario de súplica sólo tiene cabida cuando se ha contrariado, por alguna de las Secciones que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto o sentencia, alguna jurisprudencia consagrada por la Sala Plena y no por las respectivas Secciones.

2. Para sentar esta teoría, se dijo: “a) De acuerdo con el art. 24 del Decreto Ley 528 de 1964, las cuatro salas o secciones de lo Contencioso Administrativo funcionan separadamente "en el conocimiento de los respectivos negocios, salvo cuando se trate de modificar alguna jurisprudencia, caso en el cual lo harán conjuntamente; previa convocatoria hecha por la sala o sección que esté conociendo del asunto. "El art. 2º. de la ley 11 de 1.975, según la citada providencia, aclaró la norma anterior al expresar: "Habrá recurso de suplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en las que, sin la previa autorización de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia".

Aquí se considera importante glosar la afirmación relativa a la pretendida aclaración, pues nada se aclaró porque no había nada confuso en lo que decía el Decreto Ley 528 de 1.964. Nótese, en efecto, que en ninguno de los dos textos, se habla de jurisprudencia contrariada de la Sala Plena o de las Secciones; el art. 24 del Decreto Ley 528

apenas habla de "cuando se trate de modificar alguna jurisprudencia..." y el art. 2' de la Ley 11 establece recurso de súplica cuando "se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia". A pesar de que el legislador en ninguno de los dos textos se refirió al lugar concreto en donde se hubiera originado esa jurisprudencia cuya contrariedad se pretendía evitar (en lo posible), el autor de la doctrina que comentamos, que fue acogida en su momento por la Sala Plena (en su inmensa mayoría integrada por ilustres Consejeros que ya no hacen parte de la Corporación), expresó: "De los textos transcritos, se desprende, que la jurisprudencia cuya contradicción genera el recurso de súplica no es otra que la interpretación adoptada por la antigua Sala de Negocios Generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado sobre un determinado aspecto jurídico, a petición de una de las secciones, o por decisión propia, procedimiento lógico y acorde con la ley, que así ofrece seguridad a la ciudadanía en general y a los litigantes en particular en cuanto a la estabilidad de sus decisiones sin obstaculizar el avance de la jurisprudencia en forma ordenada, para ponerla a tono con los necesarios e inevitables cambios sociales. Así se logra que sea la sección especializada, objetivo primordial del legislador, la que en primer lugar fije el criterio sobre los distintos problemas jurídicos sometidos a su decisión y con la única salvedad de que sobre ellos haya decidido la antigua Sala de Negocios Generales o las nuevas Secciones conjuntamente o lo que hoy se llama Sala Plena de Lo

Contencioso Administrativo. Con todo respeto no veo la solidez del argumento: Cómo puede deducirse de unos textos que nada dicen sobre dónde debe haberse originado la "alguna jurisprudencia" que se trate de modificar o que se contraríe, que de ellos "se desprende" que tal jurisprudencia "no es otra que la interpretación adoptada por la antigua Sala de Negocios Generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado... ". b) Tal vez percibiendo esa falta de solidez, se pretendió apuntalar la argumentación diciendo que con el procedimiento de modificar jurisprudencia conjuntamente por las secciones o mediante el recurso de súplica, "se logra que sea la sección especializada, objetivo primordial del legislador, la que en primer lugar fije el criterio sobre los distintos problemas jurídicos sometidos a su decisión y con la única salvedad de que sobre ellos haya decidido la antigua Sala de Negocios Generales o las nuevas Secciones 'conjuntamente' o lo que hoy se llama Sala Plena de lo Contencioso Administrativo". No se cayó en la cuenta que este último argumento es tan débil como el primero porque el que sea una Sección especializada la que primero fije un criterio sobre un punto de derecho en nada impide que ese criterio se proteja contra cambios intempestivos estableciendo que ellos deban ser tomados por las Secciones conjuntamente o que cuando ellas no lo hagan así se pueda recurrir en súplica ante la Sala Plena para que ésta decida si, por haber sido hecho sin tal previa aprobación conjunta, el cambio amerita mantenerse o deba ser variado. En otras palabras, la protección contra cambios en jurisprudencia, que bien buscó

el legislador a través de esos dos procedimientos - toma conjunta de decisiones o recurso de súplica - no permite inferir que esos cambios solo se pretendieron proteger cuando afectaban criterios de la Sala Plena y no de las Secciones. Tanto se afecta la seguridad de la ciudadanía en general y de los litigantes en particular, de que habla la providencia que se critica, cuando se adoptan criterios distintos a los fijados por la Sala Plena como cuando se varían de un día para otro, o aún sin tanta frecuencia, las decisiones de una sección; ¿cómo podría sostener que esa seguridad solo se afecta cuando se contraría un criterio previamente fijado por la Sala Plena y no cuando se contraría el de la misma Sección?. Decir que las Secciones pueden cambiar por sí solas de jurisprudencia cuantas veces quiera, sin que nada pase a menos que el cambio implique contrariar doctrina sentada por la Sala Plena, porque entonces si algo puede pasar, a saber: que se puede pedir que el cambio sea examinado por dicha Sala Plena y luego afirmar que esto tiene sentido porque así se protege la seguridad jurídica de la ciudadanía y de los litigantes, carece de toda lógica, pues qué puede ser más inseguro que una jurisprudencia que puede cambiar inopinadamente con solo requisito de no haber sido fijada por la Sala Plena? No; si el legislador, como sostengo, a la vista de la historia fidedigna del establecimiento del recurso extraordinario de súplica, lo que pretendió fue que los cambios jurisprudenciales se hicieran, pero se realizaran ordenadamente y con mayor deliberación, debe abandonarse esa lógica que no establece ninguna

relación entre las premisas de un argumento para llegar a una conclusión, y aceptar que cuando se trate de cambiar jurisprudencia del Consejo de Estado (y ésta es, no sólo la de la Sala Plena de lo Contenciosa Administrativo, sino también las de las Secciones en que aquélla se divida) ese cambio debe adaptarse, bien conjuntamente por tales Secciones, a propuesta de la Sala o Sección que esté conociendo del asunto, como lo dice el art. 24 del Decreto Ley 528 de 1.964 y como lo reguló el mismo Consejo cuando adoptó su "reglamento interno", o bien por demanda del afectado con el cambio a través del recurso de súplica, como lo establece el art. 20 de la ley 11 de 1.975. Con la interpretación que le dió la "doctrina carmelitana" a la expresión "alguna jurisprudencia", usada por los legisladores de 1.964 y 1.975, lo que se hizo fue crear jurisprudencias de mejor o peor familia según tuvieran su origen en la Sección o en la Sala Plena, desconociendo que ambas son jurisprudencias y que ambas pueden crear inseguridad si se varían intempestivamente o frecuentemente. c) Tampoco se debió sentir tranquilo el ponente con su anterior argumento porque en seguida pretendió también apuntalarlo, expresando. "dicho de otra manera: previó el legislador que una Sección de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado interpretara una norma legal en sentido distinto a como lo ha hecho la Corporación, introduciendo un factor de incertidumbre o inestabilidad en las decisiones del máximo juez de lo contencioso en el país, y por ello dió a la

Corporación la posibilidad de corregir el factor de incertidumbre a través del recurso de súplica; pero igualmente y en previsión de que la doctrina no se estancara, ofrece a la sección la posibilidad de modificar la doctrina de la Corporación, a través de la previa adopción por ésta de la nueva interpretación acerca de un punto de derecho". No tuvo en cuenta el ponente, quizá, que lo anterior en nada servía para recabar en que la jurisprudencia que abra la posibilidad para el recurso de súplica o la que se pretenda cambiar por alguna de las secciones deba ser la de la Sala Plena. Y no le sirve porque el factor de incertidumbre que se introduce con los cambios de jurisprudencia no se corrige simplemente inventando que el legislador se refirió a doctrina sentada por la Sala Plena, cuando en ninguna parte hizo mención a ésta ni tampoco imaginando que esa incertidumbre no existe cuando el cambio lo hace la propia Sección. No; toda posibilidad de cambio jurisprudencias por su naturaleza crea incertidumbre y la única manera de evitarla, en ]ajusticia ordinaria, ha sido a través del recurso de casación, uno de cuyas principales finalidades fue, desde cuando se estableció en Francia, la de contribuir a la unificación de la jurisprudencia, y en la jurisdicción contencioso administrativa mediante el expediente de llevar a Sala Plena las decisiones donde ese cambio se pretenda y, cuando las secciones no lo hagan, a través del recurso de súplica.

3. Finalmente, recorriendo todo el tiempo un mismo círculo vicioso, dijo el ponente: "Es obvio que una sección puede tomar una decisión novedosa sobre un

punto de derecho antes no estudiado y después revisar y modificar su propia interpretación (lo que nada significa porque lo mismo puede hacer la Sala Plena), pero esto no autoriza el recurso de súplica puesto que éste sólo procede contra las sentencias de las secciones que sean contrarias a doctrinas adoptadas por la antigua Sala de Negocios Generales o por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (petición de principio, porque se supone que esto es lo que se trata de demostrar)." Nótese que aquí la providencia no hace otra cosa que asumir como verdad inconcusa lo que precisamente debería probar primero: que la jurisprudencia que se pretenda cambiar o la que se contraríe es la que proviene de la Sala Plena. Y luego, agrega que mientras el art. 24 del Decreto 528 de 1.964 habla indistintamente de salas o secciones, en cambio el art. 2º. De la Ley 11 de 1.975, distingue entre las decisiones de la Sala Plena y las de las secciones al decir: “Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que sin la previa aprobación de la Sala Plena (de lo Contencioso del Consejo de Estado se aclara) se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia”, y se pregunta el autor ‘¿Cuál jurisprudencia?’ para responderse con una petición de principio: ‘Obviamente la de la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, que garantiza la unidad jurisprudencial de la Corporación sin perjuicio del avance especializado de las secciones’.

A lo anterior debe observarse: a) Claro que el art. 2º. De la Ley 11 de 1.975

distingue entre decisiones de la Sala Plena y las de las secciones, pues sería absurdo que no lo hiciera ya que no podría concebirse un recurso de súplica contra auto o sentencia de la Sala Plena que contradijera doctrina sentada por la misma Sala Plena; ésto si es obvio. Además, no entendemos que quiso decir con que el art. 2º. Hace esta distinción y, en cambio, que el art. 24 del Decreto 528 no la hace, pues anteriormente el autor de la “doctrina había dicho que en ambas disposiciones la expresión ‘alguna jurisprudencia’ se refería a la Sala Plena y no a las de las Secciones. Quizá aquí lo traicionó el subconsciente pues debió recordar que el art. 13 del reglamento de la Corporación, precisamente acepta que los cambios jurisprudenciales que deben llevarse a Sala Plena son los de dos doctrinas acogidas por la misma o por cualquiera de las secciones. b) Es cierto que la jurisprudencia de la Sala Plena garantiza la unidad jurisprudencial de la Corporación, pero de esto no se sigue que la jurisprudencia contrariada o la que se pretenda cambiar deba ser la de la Sala Plena, porque la dicha unidad jurisprudencial se garantice también y en mayor grado interpretando que debe llevarse a Sala Plena todo cambio de doctrina fijada o que el recurso de súplica se abre camino cuando se demuestre contrariedad con cualquier jurisprudencia de la Corporación - Sala Plena o secciones de ésta - pues tan de la Corporación son las doctrinas de aquella como las de éstas. No se diga que cambiando la ‘doctrina carmelitana’ se hace más gravoso el

trabajo de la Sala Plena pues, en primer término, esto no sería argumento para desvirtuar la tesis que propugnó, que no depende de quien tenga que trabajar más o menos, y en segundo lugar, porque de todas maneras ese trabajo potencial existe si las secciones dieran cumplimiento como les corresponde a su obligación de llevar a Sala Plena aquellos casos en donde “se trate de modificar alguna jurisprudencia” y como lo contempla, según ya se citó, el reglamento de la Corporación, es decir, el Consejo de Estado, reglamento, en consecuencia, obligatorio no solo para la Sala Plena sino para cada una de sus secciones y de los miembros que las integran (el art. 13 de los acuerdos reglamentarios nos. 2 de 1.971 y 1 de 1.978), lo dicen claramente: "Para los efectos del artículo 24 del Decreto 528 de 1.964, se entiende por jurisprudencia dos decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho proferidas por cualquiera de las salas o secciones. Todo cambio de jurisprudencia corresponde hacerlo a la' Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; previa convocatoria hecha por la Sala o Sección que conozca del asunto. (Subrayas fuera del texto).

4. Para terminar quizá no sobra advertir que de acuerdo con el art. 130 del C.C.A., tal como fue subrogado por el art. 21 del Decreto 2304 de 1.989, la jurisprudencia que se contraríe para efecto del recurso de súplica será la 'de la Corporación', con lo cual queda claro que prosperará dicho recurso cuando tal contrariedad se refiera a jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo o de las Secciones en que ésta se divide, porque, se repite, éstas y aquélla forman parte 'de la Corporación'. MIGUEL GONZALEZ RODRÍGUEZ Fecha ut supra