CE-SP-EXP1990-NS089

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia por contradicción jurisprudencial / SUPRESION DE CARGO - Creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones análogas a otro es violatorio de la ley por desviación de poder / CARRERA ADMINISTRATIVA - Estabilidad / DESVIACION DE PODER - Se presenta si se destituye a un empleado de inamovilidad relativa o de carrera administrativa por la creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones análogas Del contexto de la sentencia de fecha 25 de febrero de 1976 invocada por el suplicante se establece que se trata de un empleado que estaba amparado por un estatuto especial que garantizaba su permanencia en el empleo (inamovilidad relativa) cuyo cargo no fue suprimido dentro de la organización del Ministerio de Comunicaciones, sino simplemente cambiado en su denominación, precisando que el fallo recurrido (marzo 3 de 1975) contrariaba uno del 21 de enero de 1947 en cuanto a que la creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones análogas a otro, era violatorio de la ley por desviación de poder; y respecto al criterio de que debía demandarse el Decreto 2540 de 1970, contrariaba también la sentencia de febrero 17 de 1942 en lo atinente a que "la ley de carrera solo da a los empleados acciones particulares y no acción pública. Agregando lo siguiente: "Como el recurso de súplica no es una tercera instancia para entrar en el fondo del negocio, es inútil la discusión de si el actor ha debido demandar el Decreto 2540 y no el oficio del jefe de personal, acto acusado, y que fue el que lo

puso fuera del servicio en forma ilegal y arbitraria varios meses después de expedido el decreto 2540 que para nada lo mencionó." Siendo evidente el cambio de jurisprudencia, la Sala habrá de darle prosperidad al recurso impetrado. En consecuencia y como juez de instancia estima que dado que los hechos fueron bien probados y que le asiste la razón al demandante desde el punto de vista jurídico, armónico con la línea jurisprudencial atrás citada y que aquí se reitera, la demanda está llamada a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO Bogotá, D. E., diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: S-089

Actor: JOSE PIOQUINTO BRAND ECHEVERRI Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES El ingeniero JOSE PIOQUINTO BRAND ECHEVERRI, con cédula de ciudadanía

No. 3.470.691 de Envigado (Antioquia) por medio de apoderado, con fundamento en el artículo 2º de la Ley II de 1975 interpone recurso extraordinario de súplica, contra la sentencia de septiembre 13 de 1985 mediante la cual la Sección Segunda de la Corporación negó las peticiones de la demanda. El proceso de Instancia No. 4848 se destruyó en el incendio del Palacio de Justicia de Bogotá en noviembre de 1985, por lo cual, previos los trámites, del Decreto 3825 de 1985 se ordenó su reconstrucción por auto de 17 de julio de

1987 (fl. 147).

ANTECEDENTES.

El doctor Brand Echeverri prestó sus servicios al Fondo Nacional de Caminos Vecinales del 12 de marzo de 1970 al 18 de junio de 1980. Su desvinculación de la entidad la originó el oficio DG - 00 - 318 de junio 12 de 1980 mediante el cual el Director General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales le comunicó al Ingeniero que en virtud del decreto 1240 de mayo 26 del mismo año (reestructuración de la planta de personal), el cargo que venía desempeñando como Director Regional, Código 2035, Grado 14, fue reestructurado; que por tal razón no había sido incorporado a la nueva planta de la entidad y le rogaba cesar en sus funciones a partir del día 18 de junio de 1980. (fi. 466). En el expediente aparece copia de la resolución 1035 de julio 23 de 1976 del Departamento Administrativo del Servicio Civil mediante la cual se inscribió el recurrente en el escalafón de la carrera administrativa como INGENIERO VII - 29 del FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES y copia de la comunicación 0228 de 27 de enero de 1978 de la División de Selección del Servicio Civil referente a la actualización del escalafón en el cargo de JEFE REGIONAL VIII30 de la Regional 2 del Fondo Nacional de Caminos Vecinales. (fi. 30, 351, y 352). Así mismo, se registra copia de la resolución 1142 de mayo 29 de 1980 por lo cual el Director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales nombró en el cargo de

Director Regional de Caldas, Código 2035, grado 08, al doctor Jorge Julio Carmona Giraldo; al igual que copia auténtica del memorial de desistimiento de la petición de nulidad de la mencionada resolución, lo cual consta en las páginas 9 y 13 de la sentencia de septiembre 13 de 1985 (fls. 21, 30, 34 y 5 l). Sentencia suplicada. La sección Segunda, luego de rebatir la presunta ineptitud de la demanda planteada tanto por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales (porque no se demandó el concepto emitido por el Consejo Superior del Servicio Civil en resolución 001 de agosto 29 / 80) como por la señora Fiscal Quinto de la Corporación quien consideró debió demandarse también el Decreto 1240 de mayo 26 de 1980 que aprobó la nueva planta de personal, puntualiza que “para la Sala no hay duda de que el cargo en el cual fue nombrado el doctor Carmona Giraldo es el mismo que venía desempeñando el demandante, como conjunto de funciones, diferenciándose únicamente en el sueldo o grado, inferior el nuevo al anterior ($ 45.914.00 y $ 33.300.00 folios 5, 14 y 18)".

Y agrega: "Y precisamente el cargo de Director Regional, Código 3035, Dirección Regional de Caldas, es al cual aspira el demandante ser reintegrado, como quedó transcrito anteriormente. "En las condiciones anteriores, la Sala concluye que para lograr el reintegro solicitado se requería necesariamente hacer desaparecer de la vida jurídica, a través de su nulidad, la Resolución 1142 que nombró a otra persona en el cargo

que venía desempeñando el demandante, sin que tal efecto pueda lograrse como consecuencia lógica de que dicho acto administrativo no es objeto de impugnación en este proceso, como se vio previamente, al haber desistido la parte demandante de la pretensión de nulidad correspondiente." (fl. 37). "Como se ve, admitiéndose la viabilidad de la acción respecto de los oficios impugnados, al tenerlos como expresión de la voluntad del Fondo Nacional de Caminos Vecinales de no incorporar al actor a la nueva planta de personal, y suponiendo, por cuestión de método, su nulidad se ha estudiado la petición básica del restablecimiento del derecho (reintegro al mismo cargo, a otro de igual o superior categoría) con los resultados negativos que ya se expusieron, los cuales se extienden, consecuentemente, a la petición de indemnización. " (fol. 38). Jurisprudencia contrariada. El apoderado del actor precisa que la providencia recurrida en súplica, acoge doctrina contraria a la jurisprudencia que contienen las sentencias de febrero 17 de 1942, enero 21 de 1947, julio 25 de 1962 y febrero 25 de 1976, proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Respecto a la sentencia de julio 25 de 1962 exp. No. 725, actor Julio Enrique Santos Forero, Consejero Ponente, Dr. Gabriel Rojas Arbeláez, destaca las siguientes consideraciones: "El señor Fiscal Primero del Consejo ha propuesto que este juicio la excepción de inepta demanda, con fundamento en el hecho de que el actor no pidió también la

nulidad del decreto por el cual se le nombró su reemplazo, decreto que lleva el número 1139 de abril 20 de 1959... " "Es cierto que el Consejo dijo en otras ocasiones que el demandante de un acto por el cual se le había retirado del servicio público debía demandar también el acto mediante el cual se había nombrado el reemplazo suyo. Se dio como razón de esta doctrina la de que en caso de solicitud de reintegro al mismo cargo que venía sirviendo, mal se podría ordenar la restitución sin obtener previamente la declaratoria de nulidad del segundo nombramiento, por la presunción de legalidad que amparaba al último. "Pero es la oportunidad de observar que esa doctrina ofrece algunas dificultades. El acto por el cual se verifica el nombramiento de reemplazo del funcionario destituido, se puede producir después de los cuatro meses que éste tiene para instaurar la demanda, esto es, cuando ya la acción ha prescrito. También mientras la demanda se admite, aquél que entró a reemplazar pudo haber sido reemplazado a su vez, y presentarse esta ocurrencia indefinidamente durante el curso del juicio, de tal manera que cuando se profiera el fallo el acto de nombramiento del titular del empleo no haya sido posible conocerlo oportunamente de autos para hacerlo objeto de la declaración de nulidad solicitada. Este último caso se ha presentado en este juicio. "Es evidente que sería injusto negar al actor su derecho por la ocurrencia de circunstancias que a él eran incontrolables. Además de que si se privó del empleo a un Agente de la Administración por medio de un acto nulo, no puede resultar válido el acto por el cual se hizo otra nominación. La nulidad del primer

acto origina la nulidad de los que le siguen. Así mismo lo estima el tratadista Waline. "En el presente juicio se da también el caso de que el demandante solicitó alternativamente la reintegración al cargo, o el nombramiento para otro similar o de superior categoría. No se ha pedido el reintegro como una declaración única y forzosa, por todo lo cual es preciso concluir que no habrá lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda propuesta por el señor Fiscal del Consejo." (Anales Segundo semestre 1962, págs 62 y 63). En cuanto a la nulidad del nombramiento del doctor Carmona Giraldo, el recurrente argumenta además que el antiguo y el nuevo código contencioso preceptúan que, contra los NOMBRAMIENTOS sólo procede la acción electoral, que es una acción pública, y no la acción de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que es acción privada o particular, precisando que, en la sentencia de febrero 17 de 1942, Consejero ponente Dr. Gonzalo Gaitán, se dijo: "la ley de carrera sólo da a los empleados acciones particulares y no acción pública". (fi. 19). respecto a esta expresión, señala la Relatoría, no aparece de manera taxativa (sic), pero que bien pudo haberse deducido del siguiente aparte de la sentencia mencionada: "Y no debe perderse de vista que las acciones concedidas por la ley 165 de 1938 solamente reconocen, derechos de carácter netamente particular para los empleados de la carrera administrativa y que solamente dan origen a la acción privada. " (fls. 484 y 485). De otra parte, el suplicante invoca como contrariada la Jurisprudencia del Consejo

de Estado (enero 21 de 1947) según la cual: "La creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones análogas a otro que ocupa un empleado de carrera, al cual se destituye en esa forma, es violatoria de la ley, por desviación de poder, pues, legalmente el empleado ha debido ser mantenido en el nuevo cargo que se creó si para desempeñarlo no se requieren condiciones especiales de que carezca el destituido". La anterior transcripción se toma de la fotocopia autenticada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 489 a 502), de la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de febrero 25 de 1976, expediente No. 10.006, Consejero Ponente doctor Castilla Saiz, y relieva que "la decisión contradice abiertamente dicha jurisprudencia (enero 21 de 1947) y en forma inmotivada, por cuanto la sentencia objeto del presente recurso no se ocupó de estudiar el vicio de desviación de las atribuciones propias del Director General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales al dictar los actos acusados, que la demanda precisó y demostró a lo largo del proceso. " (fl. 16). Por último la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de febrero 25 de 1976, dijo: "En efecto, en el caso de autos se trata de un empleado técnico (Alberto Tapias Rocha). No perteneciente a la carrera administrativa general, sino que está protegido, por una inamovilidad relativa, por una norma especial, el art. 12 de la

ley 54 de 1927, que está vigente, norma según la cual no podía ser retirado del servicio "sino por causas de mala conducta o faltas comprobadas de acuerdo con los reglamentos del Gobierno", o lo que es lo mismo que gozaba de una de las garantías otorgadas a los funcionarios inscritos en la carrera administrativa. Y siendo ello así no podía ser retirado del servicio en una forma tan simple, sin cumplir ningún requisito, sin tener competencia para ello, como lo hizo el jefe de personal del Ministerio de Comunicaciones por medio de un oficio, solamente, es lo que se desprende de su texto, porque presumía que el gobierno no incluiría al señor Tapias en el decreto de nombramiento que necesariamente debía expedir de acuerdo con el decreto reorgánico # 2540 de 1970. "Ahora bien, de la motivación del fallo de la sección Segunda que se transcribió integramente atrás y que le sirvió para revocar la sentencia del Tribunal de Cundinamarca, se puede sacar en claro dos cosas: 1) que el actor no demando, inexplicablemente, el decreto 2540 de 1970, que creó unos puestos y suprimió otros, de carácter general y abstracto, y 2) que pone en tela de juicio la vigencia el artículo 12 de la ley 54 de 1927. Todo ello para dejar sin piso jurídico la sentencia del Tribunal, cuya motivación central es la de que el decreto que cambió la denominación del empleo que ocupaba el señor Tapias, número 2540 de 1970, no podía utilizarlo el Ministerio como causal de retiro del servicio del mencionado

señor, máxime cuando se trataba de un empleado protegido por normas especiales, tesis que la misma sección segunda ha venido sosteniendo de tiempo atrás. "El fallo suplicado contraría uno del 21 de enero de 1947 en que el Consejo dijo: "La creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones análogas a otro que ocupa un empleado de carrera, al cual se destituye en esta forma, es violatorio de la ley, por desviación de poder, pues, legalmente el empleado ha debido ser mantenido en el nuevo cargo que se creó si para desempeñarlo no se requería condiciones especiales de que carezca el destituido." Tomo 97, folio 278). "En cuanto al decreto 2540 de 1970, de carácter general y abstracto, que el fallo suplicado considera que ha debido demandarse, contraría una sentencia de 17 de febrero de 1942, anales 311, pág. 115, según la cual "la ley de carrera sólo da a los empleados acciones particulares y no acción pública", porque es indudable que una demanda contra un decreto de esta naturaleza, en acción de plena jurisdicción, sería inocua, pues ciertamente no se ve cómo pueda ser restablecido en su derecho un empleado a quien el decreto acusado no le causa ningún perjuicio, perjuicio que solamente resultaría sí posteriormente no es incluido en el decreto de nombramientos." (fls. 498 y 499).

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Efectuando el estudio de las sentencias en las cuales el apoderado del actor sustenta el recurso de súplica, la Sala llega a la conclusión de que evidentemente

el fallo recurrido se aparta de los lineamentos jurisprudenciales, en primer término, de lo expresado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de julio 25 de 1962 (expediente 725, consejero Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbeláez) en la cual se precisa que no es procedente ni conveniente exigir que se demande también el acto mediante el cual se había nombrado el reemplazo de quien ha sido retirado del servicio público, puesto que "sería injusto negar al actor su derecho por la ocurrencia de circunstancia que a él le eran incontrolables; a más de que". . . si se privó del empleo a un Agente de la Administración por medio de un acto nulo, no puede resultar válido el acto por el cual se hizo nominación. La nulidad del primer acto origina la nulidad de los que le siguen. Así lo estima el tratadista Walline. " (anales 2º semestre pág. 63). En segundo lugar, el fallo recurrido muestra también contradicción con la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación del 25 de febrero de 1976 (exp. No. 10.006, actor Alberto Tapias Rocha, Consejero ponente Dr. Alfonso Castilla Saiz) que contiene supuestos fácticos y jurídicos semejantes como los siguientes: 1) Que el señor Tapias Rocha tenía una inamovilidad relativa, es decir que mientras no incurriera en causases de mala conducta u otras faltas y se hubiera demostrado plenamente su participación en ellas, no podía ser despedido sino con arreglo a la ley 54 de 1927 por las causases allí enunciadas. Por su parte el

Ingeniero Brand Echeverri era empleado inscrito en el escalafón de la carrera administrativa y no podía ser despedido sino con arreglo a las normas que rigen dicha carrera. 2) Que la motivación del oficio acusado (1086 de marzo 5 / 71) no se refiere en nada a la insubsistencia como sanción o por uso de la facultad de libre nombramiento y remoción. Allí se le comunica al señor Tapias que según la reorganización del Ministerio de Comunicaciones (Decreto 2540 de dic. 23 / 70), el cargo que desempeñaba (Jefe V - 25 de la sección de Frecuencia - División de Radiocomunicaciones), ha sido suprimido y que, por consiguiente, está por fuera del servicio. Existen pruebas que el cargo siguió existiendo con las mismas funciones pero con otra denominación. La situación del Ingeniero Brand Echeverri es casi idéntica, pues en el oficio demandado DGOO3l8 de junio 12 de 1980 que el cargo de Director Regional Código 2035, grado 14 que venía desempeñando fue reestructurado por el Decreto No. 1240 de mayo 26 / 80 y por tal razón debía cesar en sus funciones a partir del 18 de junio de dicho año. Existe prueba que el cargo siguió existiendo con las mismas funciones pero con otra denominación (Director Regional, Código 2035, Grado 08, Dirección regional de Caldas, del Fondo Nacional de Caminos Vecinales). 3) Que la creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones iguales o análogas, bien lo ocupe un empleado de inamovilidad relativa o de carrera

administrativa, si se la destituye en esta forma, es violatorio de la ley por desviación de poder, pues legalmente el empleado ha debido ser mantenido en el nuevo cargo que se creó. En resumen, del contexto de la sentencia de fecha 25 de febrero de 1976 invocada por el suplicante se establece que se trata de un empleado que estaba amparado por un estatuto especial que garantizaba su permanencia en el empleo (inamovilidad relativa) cuyo cargo no fue suprimido dentro de la organización del Ministerio de Comunicaciones, sino simplemente cambiado en su denominación, precisando que el fallo recurrido (marzo 3 de 1975) contrariaba uno del 21 de enero de 1947 en cuanto a que la creación de un empleo con distinto nombre pero con funciones análogas a otro, era violatorio de la ley por desviación de poder; y respecto al criterio de que debía demandarse el Decreto 2540 de 1970, contrariaba también la sentencia de febrero 17 de 1942 en lo atinente a que "la ley de carrera solo da a los empleados acciones particulares y no acción pública. " (fl. 499) agregando lo siguiente: "Como el recurso de súplica no es una tercera instancia para entrar en el fondo del negocio, es inútil la discusión de si el actor ha debido demandar el Decreto 2540 y no el oficio del jefe de personal, acto acusado, y que fue el que lo puso fuera del servicio en forma ilegal y arbitraria varios meses después de expedido el decreto 2540 que para nada lo mencionó. "(fl. 499). Siendo evidente el cambio de jurisprudencia, la Sala habrá de darle prosperidad al

recurso impetrado. En consecuencia y como juez de instancia estima que dado que los hechos fueron bien probados y que le asiste la razón al demandante desde el punto de vista jurídico, armónico con la línea jurisprudencial atrás citada y que aquí se reitera, la demanda está llamada a prosperar. Por lo tanto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. INFIRMASE la sentencia recurrida. 2º. DECLARASE la nulidad de los oficios DG - 00276 y DG - 00318 de 30 de mayo y 12 de junio de 1980 en su orden, expedidos por el Director General de Caminos Vecinales mediante los cuales dispuso que el doctor JOSE PIOQUINTO BRAND ECHEVERRI cesara en sus funciones en el cargo de Director Regional Código 2035, Grado 14, a partir del 18 de junio de 1980. 3º. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, REINTÉGRESE al doctor José Pioquinto Brand Echeverri al cargo de Director Regional, Código 2035, Dirección Regional de Caldas, del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, o a otro de igual o superior categoría y sueldo. 4º. - Igualmente, ORDENASE al Fondo Nacional de Caminos Vecinales que por medio de su Sección de Pagaduría, cancele al doctor José Pioquinto Brand Echeverri o a quien sus derechos represente, el valor de los sueldos, primas, bonificaciones, etc., que el actor hubiera dejado de percibir por causa de los hechos que dieron lugar a éste proceso, en el cargo que venía desempeñando, y

que se considera para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del citado funcionario. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase a la Sección de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Vicepresidente; Jaime Abella Zarate, Guillermo Chahín Lizcano, Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Ausente, Carlos Betancur Jaramillo, Pablo J. Cáceres Corrales, Gustavo de Greiff Restrepo, Amado Gutiérrez Velásquez, Miguel González Rodríguez, Simón Rodríguez Rodríguez, Libardo Rodríguez Rodríguez, Euclides Londoño Cardona, Carmelo Martínez Conn, Julio Cesar Uribe Acosta, Rodrigo Vieira Puerta, María Teresa Garcés; Conjuez,

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General.