CE-SP-EXP1992-NAC007

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DAÑO CONSUMADO / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia / CADUCIDAD / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Si el desvinculado dispone de un medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, el perjuicio que se le causaría no es irremediable, es evidente en tal caso, que no es procedente la acción de tutela a términos del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución. Pero menos aún, cuanto se ha dejado vencer el término que la ley concede para utilizar el medio de defensa judicial, por cuanto la protección constitucional debe ser inmediata. ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DERECHO AL TRABAJO / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA Teniendo en cuenta que el derecho impetrado es de índole laboral, la Sala debe observar en primer término que si bien es cierto el trabajo es uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, también lo es, que por disposición del artículo 85 ibídem, él no se encuentra dentro de los de aplicación inmediata, vale decir, que su efectividad debe lograrse en los términos que señala la ley. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., enero veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y dos (1 992).

Consejero ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz.

Referencia: Expediente No. AC - 007. Actor: José Joaquín Guerrero Villamil.

Conoce la Sala de la impugnación formulada mediante apoderado por

JOSE JOAQUIN GUERRERO VILLAMIL, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 12 de noviembre de 1991, que declaró improcedente la acción de tutela por él promovida, tendiente a que se le amparara en sus derechos presuntamente quebrantados por el "Despido injusto al que fue sometido, restableciéndolo en su cargo, e indemnizándolo en todos los salarios caídos hasta la fecha del reintegro". El accionante relató que fue nombrado en la Contraloría Departamental de Boyacá como Auditor, cargo que desempeñó con lujo de detalles y sin que se le hubiera investigado disciplinariamente; que después de haber sido ascendido y haber adelantado algunas investigaciones se le comunicó que por medio de la resolución número 354 del 21 de febrero de 1991 se le había declarado insubsistente su nombramiento; que la persona nombrada en su reemplazo no reunía los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo: que lo anterior demuestra las intenciones políticas de su remoción y que al advertirse al jefe de personal, presurosamente se removió a la persona reemplazante por otra, cuatro días después de vinculada; finalmente afirma que en su contra se urdió una maniobra de tinte político, como consecuencia de haberse opuesto a aprobar una orden de compra para el municipio, lo cual dio lugar a que un concejal, con la intervención de un diputado pidiera, y consiguiera su remoción. Además, el accionante manifestó que en el momento de presentar su solicitud no tiene otro medio de defensa, pues su anterior apoderado dejó

caducar los términos legales para que la demanda hubiera sido admitida por el mencionado Tribunal. El Tribunal del conocimiento declaró improcedente la acción, conforme se dijo, por considerar que el afectado en su oportunidad dispuso del medio de defensa judicial contemplado en el C.C.A. - la acción de nulidad y restablecimiento del derecho - cuya caducidad de ninguna manera lo habilita para acudir a la acción de tutela "realmente consagrada para la protección de derechos constitucionales fundamentales, carentes de desarrollo legal en cuanto a defensa de índole judicial se refiere, y no para enmendar omisiones delos interesados para obtener tal defensa".

Para resolver se considera:

1. Lo primero que advierte la Sala es la circunstancia de haberse impetrado el amparo de tutela antes de que el instituto hubiera tenido reglamentación legal, lo cual justifica en gran medida los desenfoques de la solicitud.

2. Teniendo en cuenta que el derecho impetrado es de índole laboral, la Sala debe observar en primer término , que si bien es cierto el trabajo es uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, también lo es, que por disposición del artículo 85 de la Carta, él no se encuentra dentro de los de aplicación inmediata; vale decir, que su efectividad debe lograrse en los términos que señala la ley.

3. En armonía con lo anterior, cuando la administración incurre en ilegalidad al desvincular a un empleado público, de conformidad con nuestro ordenamiento legal éste puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, que generalmente implica el reintegro al servicio y el pago de los haberes dejados de percibir. En este evento el presunto perjuicio no es irremediable, porque en últimas el empleado no sólo recibe todos los sueldos y demás derechos laborales dejados de percibir, sino que además, es incorporado al servicio, entendiéndose para todos los efectos legales que no ha sido desvinculado, lo cual da lugar a la primera causal de improcedencia de la tutela, prevista en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Extraordinario 2591 de 1991.

4. Si el desvinculado dispone de un medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, el perjuicio que se le causaría no es irremediable, es evidente en tal caso, que no es procedente la acción de tutela a términos del inciso tercero del artículo 86 de la

Constitución Política.

5. Pero menos aún, cuando se ha dejado vencer el término que la ley concede para utilizar el medio de defensa judicial, como ocurrió en el caso del solicitante, por cuanto la protección constitucional debe ser inmediata; y ello implica, necesariamente, que de existir ese medio , aquel término debe estar vigente, entre otras razones, para que de ser procedente la acción de tutela pueda intentarse como mecanismo transitorio (artículo 8 del mismo decreto).

La expresión en todo momento, que trae el artículo 1o. del decreto 2591 de 1991, significa que la solicitud de tutela puede formularse cuando quiera que el derecho fundamental esté siendo vulnerado o amenazado. Sin embargo, ello no se traduce en que frente a esta acción hayan desaparecido

los términos de caducidad que para el ejercicio de las acciones legales ha establecido el legislador; pues es de la esencia de esta acción, que la violación o amenaza sea actual, es decir, que sea real o exista en el momento en que se formule la solicitud. Es por ello, que el artículo 6 - 4 establece que la acción no procede "cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho". Sostener la tesis contraria, que la solicitud de tutela es procedente aunque ya haya caducado la acción, conduciría a revivir situaciones consumadas que ni siquiera fueron objeto de debate judicial, atropellando y desconociendo uno de los pilares sobre los cuales descansa todo estado de derecho: el de la certeza jurídica; y ese no puede ser el alcance del instituto contenido en el artículo 86 de nuestro ordenamiento constitucional,

6. De otro lado, entiende la Sala que cuando el artículo 8o. del decreto 2591 establece el término de cuatro meses como máximo para iniciar la acción judicial, no es que esté creando un plazo nuevo de caducidad si ésta ya hubiera ocurrido, sino restringiendo a ese lapso el que fuere superior en la hipótesis allí prevista.

De conformidad con lo expresado, la Sala confirmará la providencia impugnada.

7. Debe anotarse finalmente que, según lo expresado por el apoderado del impugnante, éste carece de otro medio de defensa porque "su anterior apoderado dejó caducar los términos legales para que la demanda hubiera sido admitida" por el Tribunal, de donde se infiere que cualquier perjuicio que de tal conducta omisiva se pudiere derivar para el actor, correspondería

resarcirlo a su apoderado que incurrió en negligencia. Como tal afirmación está amparada por la presunción de la buena fe a la luz del artículo 83 de la Carta, y la incuria del apoderado podría constituir violación de sus obligaciones como tal habrá de ordenarse que se compulsen copias para que se investigue su conducta y se le sancione si a ello hubiere lugar. En mérito de lo dicho, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia proferida el doce de noviembre de 1991 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la acción de tutela promovida por JOSE JOAQUIN GUERRERO VILLAMIL, contra la decisión que lo desvinculo del cargo de Auditor VI - 26 de la Contraloría General de Boyacá. Cópiese y notifíquese esta providencia y, una vez ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia. Compúlsense copias para que por parte del Tribunal Disciplinario o el Consejo Superior de la Judicatura, si para entonces ha entrado en funcionamiento, se investigue la conducta del apoderado a que se refiere la parte motiva de esta providencia, Aprobada en la Sala del día veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Vicepresidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker,

Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velázquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno Nubia González Cerón, Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: Reiterada en sentencia de junio 18 de 1992. Exp.

AC - 149. Actor: Héctor Alfonso Velásquez Reyes. Ponente: Dra. DOLLY

PEDRAZA DE ARENAS.