CE-SP-EXP1992-NAC009

COMPETENCIA DE TUTELA / COMPETENCIA ESPECIAL / TUTELA CONTRA SENTENCIAS - Trámite En tratándose de la competencia para conocer de la acción de tutela contra sentencias y demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 40 dispone dos reglas: La del superior jerárquico (inciso 1o.) y la de la Sala o Sección que le sigue en orden (inciso 3o.). Entiende la Sala que el inciso primero establece una regla de competencia para los jueces superiores y las corporaciones judiciales que tienen superior jerárquico y que la regla del inciso tercero es aplicable a las corporaciones que no lo tienen, es decir, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, respecto de las cuales, precisamente por no tener superior jerárquico, sería imposible la observancia de la regla primera. TUTELA CONTRA SENTENCIAS - Improcedencia / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD / TUTELA TRANSITORIA - Improcedencia Las características que la norma constitucional otorga a la nueva institución pertenecen a su esencia y son desconocidas por el legislador extraordinario al instituir la tutela contra las sentencias y providencias judiciales en firme o como medio de impugnación pendiente. La simple existencia de un proceso concluido mediante providencia en firme, indica que el afectado con ella tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que lo ejercitó efectivamente bien como demandante o como impugnante hasta agotarlo. Tampoco resulta viable constitucionalmente interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio,

conjuntamente con los recursos ordinarios o con otros medios de defensa judicial. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., enero veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Expediente No. AC - 009. Actor: Jesús María Moreno Rodríguez.

El ciudadano JESUS MARIA MORENO RODRIGUEZ interpone ante esta Corporación acción de tutela contra la sentencia de octubre 25 de 1991, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Citó el accionante como derechos fundamentales vulnerados los consagrados en los artículos 25, 29 y 90 de la Constitución Nacional.

HECHOS: Los hechos relatados en el libelo pueden resumirse así: 1 El demandante laboró en la Tesorería del Distrito Especial de Bogotá por un lapso de 12 años aproximadamente.

2. Con fecha septiembre 3 de 1980 fue instaurada denuncia en averiguación de responsables por los delitos de peculado y falsedad en documentos públicos a cuya investigación fue vinculado el accionante junto con otros funcionarios. A su vez la Personería Distrital adelantó la correspondiente investigación administrativa que culminó con la Resolución 151 de octubre 21 de 1981, por medio de la cual se solicitó la destitución de quienes fueron vinculados a la investigación. La destitución se hizo efectiva por Decreto 224 de noviembre 18 de 1991 de la Tesorería Distrital.

3. La Contraloría Distrital, por su parte, adelantó igualmente investigación que culminó con el aviso de observaciones 003 de febrero 26 de 1981 y el posterior auto de fenecimiento 005 de abril 15 de 1981, confirmado por auto 048 de mayo 7 de 1981, decisión que más tarde fue anulada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca mediante fallo de noviembre 17 de 1988.

4. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso penal adelantado, sobreseyó definitivamente al actor.

5. Como consecuencia de lo anterior, el actor, presentó demanda contra el Decreto 224 de noviembre 18 de 1981, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso que culminó con sentencia inhibitorio por haberse encontrado fundada la excepción formulada de ineptitud sustantiva de la demanda.

6. Como contra esta sentencia no procede recurso de apelación por razón de la cuantía, presenta la impugnación a través de la acción de tutela.

PRETENSIONES: Se contraen las pretensiones del accionante a la declaratoria de nulidad del Decreto 224 de 18 de noviembre de 1981, por medio del cual fue destituido del cargo y como consecuencia pide se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; que se condene al Distrito Especial de Bogotá a pagar todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue suspendido temporalmente del cargo; que se declare que por el mismo período no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por él para todos los efectos legales incluido el pago de

prestaciones sociales y, por último, que se condene al Distrito a pagar la suma de mil gramos oro por perjuicios morales sufridos.

COMPETENCIA: Ante todo debe la Sala definir si es o no competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra sentencia proferida por una de las secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En tratándose de Incompetencia para conocer de la acción de tutela contra sentencias y demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 40 dispone dos reglas: la del superior jerárquico (inc. 1o.) y la de la sala o sección que le sigue en orden (inc. 3o.). No señala la norma, sin embargo, si el inciso tercero es una excepción a la regla general del inciso primero o si se aplica a corporaciones diferentes a las señaladas en éste, por lo cual la norma resulta contradictoria y debe la Sala interpretarla atendiendo el sano criterio de hermenéutica jurídica de que toda norma debe tener un efecto. Así, entiende la Sala que el inciso primero establece una regla de competencia para los jueces superiores y las corporaciones judiciales que tienen superior jerárquico y que la regla del inciso tercero es aplicable a las corporaciones que no lo tienen, es decir, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, respecto de las cuales, precisamente por no tener superior jerárquico, sería imposible la observancia de la regla primera. Para ello la Sala hace abstracción de que en el inciso primero se hace mención expresa tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado.

Decide por tanto la Sala asumir la competencia para conocer de la acción de tutela propuesta y a ello procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: De conformidad con los hechos relatados en el libelo y en la copia que se aportó de la sentencia impugnada, el accionante interpuso acción contencioso administrativa con el objeto de obtener la nulidad del Decreto 224 de 18 de noviembre de 1981 por medio del cual se le destituyó del cargo que desempeñaba entonces en la Tesorería Distrital y, como restablecimiento del derecho, su reintegro, el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, la declaración de que no ha existido solución de continuidad entre la destitución y el reintegro, y el pago de los perjuicios morales sufridos por razón de la destitución. Rituado el proceso, el Tribunal falló en única instancia declarando fundada la excepción propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda e inhibiéndose de resolver en el fondo la cuestión planteada. Dice el accionante que como lamentablemente por razón de la cuantía el negocio no podía ser llevado ante el Consejo de Estado, se acoge a la acción de tutela y pide sean restablecidos sus derechos injustamente negados, para lo cual formula las mismas pretensiones de su fallida demanda. Como puede observarse, el accionante hace uso de la acción de tutela ante el fracaso de la acción contencioso administrativa que había intentado, o sea como un recurso que reemplace el de alzada que legalmente no procede por ser un negocio de única instancia. Por tratarse de una institución nueva y de jerarquía constitucional, la Sala

debe tener sumo cuidado en examinar si la acción así interpuesta reúne los elementos esenciales señalados por la propia Constitución. Esta precisión es pertinente ab initio, porque examinado el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta el artículo 86 de la Carta y consagra expresamente la acción de tutela contra sentencias y providencias judiciales que ponen término a un proceso (arts. 11 y 40) encuentra la Sala que sus prescripciones contrarían el precepto constitucional como a continuación se demuestra. Desde la ponencia presentada a la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente para primer debate, se señalaron los elementos esenciales de la nueva figura en los siguientes términos: "Para evitar equívocos y erróneas referencias interpretativas a otras legislaciones, hemos preferido hablar de acción o derecho de tutela para conformar una figura específica para el caso colombiano, que complemente y perfeccione nuestro modelo de control de constitucionalidad, legalidad y defensa de los derechos... "Así concebida la tutela se presenta como un instrumento de naturaleza subsidiaria y residual. Sólo procede en ausencia de otros mecanismos adecuados de defensa, con la finalidad de otorgar protección inmediata a los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública... "Debe recalcarse el carácter transitorio de la decisión del juez y el hecho de que en la misma no se defina el fondo del asunto. Estamos frente a un mecanismo excepcional y sumario ara una protección inmediata de los derechos, dejando a salvo la posibilidad que tienen las partes para recurrir

a las vías ordinarias cuando ello sea necesario para la definición del derecho controvertido... "Con el criterio de simplificar el artículo, en la Comisión se suprimieron ciertos aspectos. Unos, como la referencia a los derechos colectivos, porque serán protegidos de manera especial mediante la consagración de las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza de la institución y no requieren por lo tanto anunciarse expresamente; tal el caso de la no procedencia de la acción frente a las situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada... "En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de los derechos bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria de reparación, o porque ya hay una decisión definitiva de autoridad competente sobre la materia objeto de la controversia, y la acción de tutela no tiene - como en ocasiones sí ocurre con el llamado recurso de amparo - , el carácter de una instancia adicional para la controversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente. Por esta razón, consideramos conveniente insistir en que este inciso se suprimió simplemente para simplificar el artículo pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene irnplícitamente en la norma tal como se aprobó en la Comisión". (Gaceta constitucional No. 77, 20 de mayo de 199 1, pág. 9 y l0). Con estas explicaciones fue aprobado el artículo 86 de la Carta y se consagró la tutela como una ACCION JUDICIAL tendiente a obtener protección INMEDIATA PREFERENTE de derechos constitucionales fundamentales, a

través de un PROCEDIMIENTO Y SUMARIO, procedente SOLO cuando el afectado NO DISPONGA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL, salvo que se utilice como medio para precaver un perjuicio irreparable, en cuyo caso debe utilizarse únicamente como MECANISMO TRANSITORIO. Para el caso que ocupa a la Sala debe destacarse la condición que impone el precepto de carencia de otro medio judicial de defensa, que es lo que hace que sea una acción subsidiaria y residual, es decir, que solamente procede a falta de otro medio de defensa y siempre que el derecho fundamental no esté protegido por acción judicial diferente. También debe destacarse que cuando excepcionalmente puede salvarse esta condición de procedibilidad para evitar un perjuicio irremediable, la tutela es simplemente preventiva, provisional y eminentemente transitoria, lo que quiere decir que procede MIENTRAS se pone en movimiento el medio de defensa judicial ordinario. Las características destacadas que la norma constitucional otorga a la nueva institución pertenecen a su esencia y son desconocidas por el legislador extrarodinario al instituir la tutela contra las sentencias y providencias judiciales en firme o con medio de impugnación pendiente (arts. 11 y 40). La simple existencia de un proceso concluido mediante providencia en firme, indica que el afectado con ella tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que lo ejercitó efectivamente bien como demandante o como impugnante hasta agotarlo, o sea que no se da la condición exigida por el artículo 86 de la Constitución para la procedencia de la acción de tutela. Por otra parte, tampoco resulta viable constitucionalmente interponer la

acción de tutela como mecanismo transitorio, conjuntamente con los recursos ordinarios o con otros medios de defensa judicial, (art. 40 parágrafo lo., inc. 2o.), porque aun cuando todavía no se haya dictado providencia definitiva, la existencia del proceso en curso hace inoperante el instrumento transitorio que, como anteriormente se anotó, dentro de los lineamientos constitucionales no es paralelo y sólo es viable hasta cuando asume el conocimiento el juez ordinario. En este orden de ideas cabe concluir que el Decreto 2591 al establecer la acción de tutela contra sentencias y providencia judiciales que pongan término a un proceso, contraría el artículo 86 de la Constitución Política, pues convierte lo que en esencia se instituyó como un mecanismo subsidiario y residual en un instrumento adicional y subsiguiente a las acciones judiciales ordinarias, en una instancia más a la que puede acudir quien haya fracasado en su pretensión. Igualmente desborda el precepto constitucional al reglamentar la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que al prolongar sus efectos hasta la decisión de fondo del proceso ordinario (art. 80.) y al permitir que se utilice contra providencias judiciales cuando el proceso aún se encuentra en curso (art. 40), transforma lo que se concibió como una medida cautelar, provisional y limitada en el tiempo, en una institución paralela y concurrente con las acciones ordinarias. La acción de tutela tal como aparece desarrollada en el Decreto 2591 no corresponde al Estado de derecho que consagra el artículo 1o. de la Constitución Nacional, pues desinstitucionaliza la administración de justicia duplicando las jurisdicciones, permitiendo la reapertura indefinida de litigios y

socavando así uno de sus más firmes pilares: la certeza que imprimen las decisiones judiciales. Vista la contrariedad del Decreto 2591 de 1991 con el precepto constitucional en cuanto consagra la acción de tutela contra sentencias y providencias judiciales que ponen término a un proceso (arts. 11 y 40), debe la Sala dar aplicación al artículo 4o. de la Constitución Política que le obliga en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley a aplicar las disposiciones constitucionales. Ello implica que al aplicar el artículo 86 de la Carta tenga que inadmitir la acción de tutela incoada contra la sentencia judicial en firme, que falló el proceso contencioso administrativo promovido por el mismo accionante para obtener el restablecimiento del derecho cuya tutela, hoy reclama. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: INADMITESE la acción de tutela interpuesta por JESUS MARIA MORENO RODRIGUEZ contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 1991 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. NOTIFIQUESE esta decisión al interesado y devuélvase el expediente sin necesidad de desglose. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala Plena en sesión del día veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Aclara Voto; Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la

Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Aclara Voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: Esta tesis ha sido reiterada en las siguientes providencias de Sala Plena Contenciosa: Febrero 4 de 1992, Exp. AC013, Actor: Municipio de Condoto. Ponente: Dr. REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER. Enero 31 de 1992. Exp. AC - 010, Actor: Abelardo Pulido.

Ponente: Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA.

TUTELA CONTRA SENTENCIAS / CONSEJO DE ESTADO / PRINCIPIO DE JERARQUIA / TUTELA TRANSITORlA (Aclaración de Voto) En principio, el Consejo de Estado no es el juez de la acción de tutela, sino de la impugnación, por cuanto carece de superior jerárquico. Aunque todo da a entender que la acción de tutela no está dirigida contra las sentencias, puede pensarse que frente a los errores judiciales flagrantes, en especial en materia penal y sea posible pero sólo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso concreto so pretexto de la acción de tutela se trata de revivir un debate ya cubierto por la cosa juzgada; la lesión

del derecho fundamental, si la hubo, no la produjo la sentencia, máxime porque fue inhibitorio, sino los actos que fueron juzgados y que ya, en razón de la caducidad, se volvieron irrevisables jurisdiccionalmente. Aclaración de Voto. - Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo.

Consejero ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Expediente AC - 009. Actor: Jesús María Moreno Rodríguez.

Los suscritos, Juan De Dios Montes Hernández y Carlos Betancur Jaramillo, en forma comedida expresamos los motivos que nos llevan a discrepar de algunas reflexiones hechas en la decisión mayoritaria. Compartimos la parte resolutiva de la misma, aunque técnicamente ésta debió contener en primer término la declaratoria de inaplicación de los artículos 11 y 40 del decreto 2591 de 1991. Frente a la motivación estimamos: a) En principio, el Consejo de Estado no es el juez de la acción de tutela, sino de la impugnación. Esto porque carece de superior jerárquico, según la misma Carta constitucional, la que en su artículo 237 lo califica como el juez supremo de lo contencioso administrativo. b) Aunque todo da a entender que la acción de tutela no está dirigida contra las sentencias, dada la historia de la expedición del artículo 86 de la Constitución puede pensarse que frente a los errores judiciales flagrantes, en especial en materia penal, sea posible pero sólo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. c) Además, en el caso concreto se pone de presente una desviación en el uso de la acción, ya que so pretexto de la

misma se trata de revivir un debate ya cubierto por la cosa juzgada. Cabe observar, como se desprende de la demanda de tutela, que la lesión del derecho fundamental, si la hubo, no la produjo la sentencia, máximo porque fue inhibitorio, sino los actos que fueron juzgados y que ya, en razón de la caducidad, se volvieron irrevisables jurisdiccionalmente. Con todo respeto Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo Santafé de Bogotá, D.C. 3 de febrero de 1992.