CE-SP-EXP1992-NAC026

DEBIDO PROCESO / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / RECURSO DE REPOSICION - Negación La negación de un recurso de reposición, por devolución del memorial irrespetuoso de su apoderado y su incidencia procesal, es un aspecto involucrado dentro de las posibilidades o temas susceptibles de debate en las acciones judiciales pertinentes, por lo que está excluido dela acción de tutela. No se sabe a ciencia cierta cuál es la intención del accionante con este argumento. Si lo que busca es una protección al derecho del debido proceso, "la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente", pero no hay ninguna solicitud en tal sentido. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé dé Bogotá, D.C., febrero once (1l) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Dr. Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente No. AC - 026. Actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas.

Corresponde a la Sala decidir la impugnación del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A - del 22 de enero de 1992 en el expediente 91 - 28082, contentivo de la acción de tutela entablada por la señora ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS, en razón de actos del Procurador Delegado para la Policía Judicial. Mediante la providencia impugnada, el Tribunal negó la tutela impetrada por la accionante para obtener "no sólo el restablecimiento del derecho, sino también como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables", con

base en antecedentes que se sintetizan así:

1. La accionante en su condición de Agente de la Policía Judicial, junto con otra compañera de labores, destacadas en el aeropuerto El Dorado (Unidad Investigativa de Estupefacientes del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial) fueron denunciadas penalmente por dos pasajeras provenientes de Madrid por la desaparición de US$ 14.500 a raíz de la requisa a que fueron sometidas por las mencionadas agentes en la mañana del 12 de diciembre de 1987. La investigación, que no arrojó resultados positivos, dio lugar a declarar cesación de procedimiento por parte del Juzgado 93 de Instrucción Criminal, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, en providencia de fecha 17 de abril de 1991, por ausencia de prueba tanto de la culpabilidad de las implicadas, como del objeto material del delito imputado, no obstante la irregularidad del procedimiento como se efectuó la requisa.

2. El 6 de diciembre de 1990 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Administrativa abrió averiguación disciplinaria contra los dos agentes que intervinieron en los mencionados hechos. Con fecha 3 de julio de 1991 el Director Nacional de Instrucción Criminal (C.T.P.J.) resolvió declarar insubsistente el nombramiento de la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas (Res.

No. 17014); mediante providencia de octubre 8 de 1991 (folios 13 a 21 ) la Procuraduría Delegada resolvió sancionar a la mencionada señora (y también

a su compañera) con "solicitud de destitución (separación absoluta de la entidad)" como responsable disciplinariamente de los cargos que se le formularon - el 2 de diciembre de 1991, el Director Nacional de Instrucción Criminal teniendo en cuenta la anterior providencia de la Procuraduría y que ésta devolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Sra. Moncayo, con base en lo dispuesto por el numeral 3o. del articulo 39 del C. de P.C. (irrespeto), mediante Resolución No. 19546 dispuso "dar cumplimiento a la imposición de la sanción de destitución" a las dos agentes mencionados, "anotar en las hojas de vida la providencia e "inhabilitar" por el término de cinco años "para el desempeño de funciones públicas".

3. En escrito del 13 de diciembre de 1991 presentado al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción invocó la tutela de los derechos a la honra y al trabajo consagrados en los artículo 21 y 25 de la Constitución Política,, así como la presunción de inocencia conforme al art. 29. Consideré vulnerados los citados derechos porque la injusta sanción de "destitución" fue publicada prematuramente por la prensa capitalina después de haber sido declarada inocente por la Justicia Penal; se le negó la garantía constitucional de presunción de inocencia, pues a pesar de la absolución declarada por la Justicia Penal, se le sancionó y al decretarse la insubsistencia de su nombramiento y al inhabilitarla para el servicio público, la privó del sagrado derecho al trabajo.

El Tribunal en la providencia impugnada, consignó algunas

consideraciones generales sobre la acción de tutela, de las cuales se destacan las siguientes: "Afirmó la competencia del Tribunal como juez plural indicado para decidir y la de la Sección Segunda en razón de la competencia funcional hasta ahora no modificada. Destacó el carácter eminentemente residual o subsidiario de esta acción con base en lo dispuesto por el art. 86 de la Carta, así como la exclusión de los derechos patrimoniales como susceptibles de defensa por éste procedimiento. En cuanto a la excepción dispuesta en el mismo artículo para cuando "se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable", precisó que el fin de su consagración constitucional es la de evitar perjuicios y no para resarcir los daños o lesiones ya causadas, para lo cual el derecho positivo colombiano tiene acciones adecuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluida la suspensión provisional. Con relación al caso concreto que se debate y como forma de aplicación de las consideraciones teóricas iniciales, concluyó en la necesidad de negar la tutela con base en el artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, en consideración a que no sólo "Impetró el restablecimiento del derecho, sino también como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables", cuando la verdad es que la misma solicitante reconoció que tenía acción judicial propia pero que estaba en incapacidad de ejercerla, según lo expuesto en el siguiente párrafo de su solicitud que se destaca: "Señor Presidente, mi angustiosa situación económica y moral no me permite esperar años y años para que se desate la acción contenciosa administrativa de restablecimiento del derecho. En horabuena se creó la

acción de tutela con su trámite breve y sumario". En la impugnación al fallo anterior, la accionante acepta que la tutela no es viable como principal y para el restablecimiento del derecho, pero sí como mecanismo transitorio en razón a que el perjuicio no sólo se causó sino que sigue privándola de la posibilidad de trabajar puesto que la inhabilidad decretada le impide desempeñar cargos oficiales, constituyéndose así en un perjuicio que se prolonga en el tiempo. Por otra parte, alega que no se tuvo en cuenta la "arbitrariedad" del Procurador Delegado para la Policía Judicial de abstenerse de tramitar un recurso de reposición aduciendo irrespeto de su apoderado y en cambio sí dispuso la inmediata ejecución del fallo, aspecto éste que apenas fue mencionado en el relato de antecedentes en su memorial inicial. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: El carácter residual o subsidiario de la tutela es un aspecto también destacado por esta Corporación con base en la norma constitucional, según la cual, "esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial..." Aunque la accionante en el caso que se atiende así lo acepta, insiste en su procedencia "como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" que estatuye la misma norma constitucional (inciso tercero art. 86 de la Constitución Política) pero atribuyéndole a la inhabilidad por cinco años para el desempeño de funciones públicas, incluida en la sanción que le fue impuesta, un alcance excesivo puesto que ella está limitada sólo a los cargos oficiales,

pero no le impide desarrollar labores ni en la empresa privada, ni por su propia cuenta. Quedando a salvo esta amplísimas posibilidades, no se entiende dentro del mismo criterio que lo entiende la peticionaria, en qué forma pudo violarse el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución sobre el cual, adicionalmente la Sala ha considerado que si bien es cierto que el trabajo es uno de los derechos fundamentales "no se encuentra dentro de los de aplicación inmediata; vale decir, que su efectividad debe lograrse en los términos que señale la Ley". (Exp. AC - 067 Enero 21 de 1992). Por otra parte, la negación de un recurso de reposición, por devolución del memorial irrespetuoso de su apoderado (art. 39 No. 3o. del C. de P.C.) y su incidencia procesal, es un aspecto también involucrado dentro de las posibilidades o temas susceptibles de debate en las acciones judiciales pertinentes, o sea, que también está excluido de la acción de tutela. No se sabe a ciencia cierta cuál es la intención de la accionante con este argumento, que apenas lo mencionó en su memorial inicial. Si lo que busca es una protección al derecho al debido proceso "la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente", dispone la parte final del primer inciso del parágrafo del art. 40 del Decreto 2591 de 1991, pero no hay ninguna solicitud en tal sentido. Y si lo que pretende es que la Corporación le indique "cómo agotar la vía gubernativa, tratándose de un caso de única instancia", es preciso aclarar que la Institución de la tutela no puede prestarse para esta

clase de consultas, fuera de que la Resolución CTPJ No. 19546 de diciembre 2 de 1991, que resolvió dar cumplimiento a la sanción impuesta por la Procuraduría, indica en su parte final que "contra ella no procede recurso alguno" y es a los abogados a quienes les corresponde examinar esta clase de situaciones en forma consecuente, ante las autoridades judiciales. Por lo demás, la Sala no encuentra objeción a lo resuelto por el Tribunal de Cundinamarca, por lo cual debe ser confirmada su providencia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - (Sección Segunda Subsección A) el 22 de enero de 1992, respecto a la petición formulada por la señora ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión del 4 de febrero de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Ausente; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael

Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Ausente; Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Ausente; Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria.