CE-SP-EXP1992-NAC030

ACCION DE TUTELA / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD La acción de tutela es subsidiaria y residual cuando el afectado no cuente con otros medios de defensa judicial, o cuando teniéndolos dejó de hacer uso oportuno de ellos. Y cuando se utiliza como medio de defensa transitorio, debe estar encaminado a evitar un perjuicio irreparable; no puede servir ni sería adecuado interponerla cuando el supuesto perjuicio depende de una declaración judicial acerca de la legalidad o ilegalidad del acto que lo ocasionó y que es reparable en dinero. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente No. AC - 030. Actor: Jairo Bocanegra Aguirre.

El señor JAIRO BOCANEGRA AGUIRRE, actuando en su propio nombre, impugna el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección "C" el 24 de enero de 1992, para resolver la acción de tutela por él incoada.

ANTECEDENTES:

1. Según relata el mismo accionante, quien desempeñaba el cargo de conductor en la Policía Nacional, fue separado del servicio en forma absoluta, con nota de mala conducta.

2. Durante el disciplinario que le fue adelantado, rindió descargos argumentando que el accidente de tránsito por el cual se investigaba, había obedecido a cansancio físico originado en un acuartelamiento prolongado y no

a negligencia o incumplimiento de sus deberes.

3. Después de agotar los recursos procedentes por vía gubernativa, se le venció el término de caducidad de la acción procedente contra los actos de separación del servicio, y solicitó en varias oportunidades revocación directa, la cual le fue negada en consideración a que había hecho uso del recurso de apelación por vía gubernativa.

4. En vista de tales negativas interpuso la acción de tutela para lograr la revocatoria del Disciplinario No. 076 - R - 1051, pues estima que su retiro fue ilegal y lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a que se rectifiquen las informaciones que sobre él se hubieran recogido en los archivos de entidades públicas y privadas.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Después de realizar una audiencia en la cual el accionante fue interrogado con miras a lograr una mayor precisión en la formulación de la tutela y en las correspondientes pretensiones, el Tribunal luego de un amplio y acertado análisis de esta figura, concluyó negándole prosperidad en este caso, porque tal como fue concebida en la Constitución, no procede cuando el interesado ha tenido otros medios de defensa judicial, puesto que es una institución subsidiaria y residual. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION No comparte el señor Bocanegra Aguirre lo dicho por el Tribunal en el sentido de que no es procedente la tutela cuando hay medios de defensa judicial. Considera que con la interpretación hecha en el fallo no se protegen los derechos fundamentales y se desconocen los términos de la ley. Opina que la acción de tutela es un mecanismo contrario a las acciones contencioso

administrativas y que puede intentarse precisamente al haber caducado éstas. Agrega que su intención no fue interponer la acción de tutela contra el proceso disciplinario No. 076 de 1988 sino contra la denegación de revocatoria directa de ese acto por parte de la Policía Nacional, dado que la revocatoria procede en cualquier tiempo y se dan las causales que la ley establece. Para resolver, la Sala CONSIDERA: Tal como el señor Bocanegra Aguirre plantea la impugnación del fallo del Tribunal, debe entenderse, que sin análisis sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos mediante los cuales fue separado del servicio de la Policía Nacional en forma absoluta por mala conducta, pretende se ordene a la institución revocarlos directamente y como consecuencia de ello sea reintegrado al cargo y se le borren de los archivos oficiales las informaciones en su contra. Obviamente ello no puede lograrse a través de la acción de tutela, acción que fue instituida en la Constitución de 1991, no para destruir el orden jurídico anterior, ni para crear mecanismos paralelos a los que la ley consagra en las distintas, jurisdicciones para que las personas puedan obtener la definición y protección de sus derechos. Como bien lo dijo el Tribunal, la acción de tutela es subsidiaria y residual, cuando el afectado no cuente con otros medios de defensa judicial, no cuando teniéndolos dejó de hacer uso oportuno de ellos. Y cuando se utiliza como medio de defensa transitorio, debe estar encaminada a evitar un perjuicio irreparable; no puede servir ni sería adecuado interponerla cuando el supuesto perjuicio depende de una declaración judicial

acerca de la legalidad o ilegalidad del acto que lo ocasionó y que es reparable en dinero. En el caso concreto de autos, no estaría permitido a esta jurisdicción ordenarle a las autoridades revocar directamente un acto administrativo, contra expresa prohibición legal, dado que el actor hizo uso en vía gubernativa del recurso de apelación y por tanto la Policía Nacional aplicó el artículo 70 del C.C.A.; y cuando por mandato del artículo 72 ibídem, no puede acudirse a la revocación directa para revivir el término de las acciones contencioso administrativas. Contra lo afirmado por el impugnante, la Constitución de 1991 no derogó ninguna de estas normas ni la reglamentación legal de la revocatoria resulta contraria a sus disposiciones. En caso similar al presente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Doctor Joaquín Barreto Ruiz, en sentencia de 24 de enero de 1992, sostuvo lo siguiente: "2. Teniendo en cuenta que el derecho impetrado es de índole laboral, la Sala debe observar en primer término, que si bienes cierto el trabajo es uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, también lo es, que por disposición del artículo 85 de la Carta, él no se encuentra dentro de los de aplicación inmediata; vale decir, que su efectividad debe lograrse en los términos que señala la ley. "3. En armonía con lo anterior, cuando la administración incurre en ilegalidad al desvincular a un empleado público, de conformidad con nuestro ordenamiento legal éste puede acudir a la jurisdicción contencioso

administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que generalmente implica el reintegro al servicio y el pago de los haberes dejados de percibir. "En ese evento el presunto perjuicio no es irremediable, porque en últimas el empleado no sólo recibe todos los sueldos y demás derechos laborales dejados de percibir, sino que además, es incorporado al servicio, entendiéndose para todos los efectos legales que no ha sido desvinculado, lo cual da lugar a la primera causal de improcedencia de la tutela, prevista en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Extraordinario 2591 de 1991. "4. Si el desvinculado dispone de un medio de defensa judicial. como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, el Perjuicio que se le causaría no es irremediable, es en tal caso, que no es procedente la ación de tutela a términos del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política. "5. Pero menos aún, cuando se ha dejado vencer el término que la ley concede para utilizar el medio de defensa judicial, como ocurrió en el caso del solicitante, por cuanto la protección constitucional debe ser inmediata y ello implica, necesariamente, que de existir ese medio, aquél término debe estar vigente, entre otras razones, para que de ser procedente la acción de tutela pueda intentarse como mecanismo transitorio (artículo 8 del mismo decreto). "La expresión en todo momento, que trae el artículo lo. del decreto 2591 de 1991, significa que la solicitud de tutela puede formularse cuando quiera que el derecho fundamental esté siendo vulnerado o amenazado.

Sin embargo, ello no se traduce en que frente a esta acción hayan desaparecido los términos de caducidad que para el ejercicio de las acciones legales ha establecido el legislador; pues es de la esencia de esta acción, que la violación o amenaza sea actual, es decir, que sea real o exista en el momento en que se formule la solicitud. Es por ello que, el artículo 6 - 4 establece que la acción no procede "cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho". Sostener la tesis contraria, que la solicitud de tutela es procedente aunque ya haya caducado la acción, conduciría a revivir situaciones consumadas que ni siquiera fueron objeto de debate judicial, atropellando y desconociendo uno de los pilares sobre los cuales descansa todo estado de derecho: el de la certeza jurídica; y ese no puede ser el alcance del instituto contenido en el artículo 86 de nuestro ordenamiento constitucional". "6. De otro lado, entiende la Sala que cuando el artículo 8o. del decreto 2591 establece el término de cuatro meses como máximo para iniciar la acción judicial, no es que esté creando un plazo nuevo de caducidad si ésta ya hubiera ocurrido, sino restringido a ese lapso el que fuere superior en la hipótesis allí prevista". (Exp. No. AC - 007. Actor: José Joaquín Guerrero Villamil. Lo anterior es suficiente para que se confirme la providencia del Tribunal. Por lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Confírmase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección "C" el 24 de enero de 1992, para resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Bocanegra

Aguirre.

2. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, dentro los diez (10) días siguientes remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección "C". Aprobado por la Sala en sesión celebrada el día once (11) de Febrero de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Vicepresidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio Yesid Rojas Serrano, César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Ausente; Nubia González Cerón, Secretaria General.