CE-SP-EXP1992-NAC035

DERECHOS FUNDAMENTALES / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA La acción de tutela está consagrada para "la protección de los derechos constitucionales fundamentales" y el derecho de propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles no lo son, si se tiene en cuenta que no están consagrados en el Capítulo I del Título II de la Carta Política, sino en el Capítulo II del mismo Título que trata de los "Derechos sociales, económicos y culturales". Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., doce de febrero de mil novecientos noventa y dos.

Consejero ponente: Doctor Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 035. Actor: Benito Eliseo Beltrán Forero.

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el solicitante contra la decisión de la referencia de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negó la solicitud de tutela formulada por BENITO ELISEO BELTRAN FORERO, con relación a la Resolución de la fecha agosto 26 de 1991, dictada por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, con la que resolvió el recurso de apelación que el accionante interpuso contra "el fallo dictado por el Inspector Municipal de La Calera, contenido en la resolución del 4 de diciembre de 1990".

I. FUNDAMENTOS DE LA DECISION IMPUGNADA El a - quo fundamenta su decisión, en las siguientes consideraciones:

1. ILDEBRANDO AREVALO, en ejercicio de la acción ordinaria civil de

policía, solicitó al inspector de Policía de La Calera, que se declarara a ELISEO BELTRAN perturbador de la posesión que el peticionario ejercía sobre la finca "La Talanquera", y, que, como consecuencia de ello, se decretara el amparo policivo de su posesión ante esa perturbación. La aludida funcionaria, mediante resolución calendada en diciembre 4 de 1990, decidió esa querella, declarando al querellado perturbador de la posesión, amparando la posesión del querellante, y le ordenó al primero que restituyera la cerca a su ubicación anterior. Esa decisión fue apelada, y al resolver el recurso el señor Gobernador de Cundinamarca la confirmó en todas sus partes, al considerar que se habían reunido todos los presupuestos para amparar esa posesión.

2. Una de las limitantes con las que se encuentran quienes ejerciten la acción de tutela radica en que ella sólo procede cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que, no obstante contar con la posibilidad de poder poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado mediante una acción judicial diferente, se quiere ejercer esa tutela a manera de mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio que no se pudiere remediar. Pero ocurre que en este caso, ante el hecho evidente de que el afectado sí dispone de otro medio o recurso de defensa judicial, tal solicitud debe necesariamente hacerse conjuntamente con la demanda correspondiente a ese medio, o posteriormente si ésta ya se instauró, ante el mismo juez que potencialmente esté llamado a conocer de la acción de la que se disponga. Y ello es así por la potísima razón que esta

excepción a la regla general opera solo como "mecanismo transitorio", que únicamente puede justipreciar y determinar en el tiempo el funcionario a quien se le hayan dado a conocer todos los aspectos inherentes a ese medio de defensa de que se dispone. Vale decir que sólo él puede determinar en qué momento desaparecen las cosas que dieron lugar a que se expidiera la orden judicial amparando el derecho fundamental constitucional de que se trate, como mecanismo transitorio. En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 9 de diciembre de 1991, ponente Pedro Lafont Pianetta, acción de tutela de Julián Cano y Felipe Arias Castaño. Y es que el artículo 6o. del decreto 2591 de 1991, en todo caso, le impone al funcionario jurisdiccional que conozca de la respectiva acción tutelar la obligación de concretar los recursos o medios de defensa judicial cuando quiera argüir la improcedencia de la acción por la existencia de tales, en la medida en que en la segunda oración de su numeral primero señala que "... la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante" (subrayas fuera de texto).

3. En el caso de esta acción de tutela sucedió que, tal cual se relató, el señor ILDEBRANDO AREVALO, en ejercicio de la acción ordinaria civil de policía prevista en el Título I, Sección Tercera, del Código de Policía para Cundinamarca, querelló al ahora actor de la tutela, atribuyéndole la calidad de

perturbador de la posesión que aquél tiene sobre el predio antes mencionado, al correr una cerca divisoria que servía de lindero entre los predios colindantes, adentrándose varios metros en terrenos de ese predio. El Inspector Municipal de Policía, luego de sopesar el acervo probatorio, falló su instancia mediante resolución de diciembre de 1990 en la que determinó, amparar la posesión del querellante, declaró al querellado perturbador de la posesión del primero y le ordenó que restituyera el cercado a su ubicación anterior, decisión ésta que fue posteriormente confirmada por el Gobernador. Frente a tales decisiones, la inconformidad del accionante en tutela estriba en la forma como se adelantó la querella y la valoración que el funcionario administrativo le dio a las pruebas recaudadas. Sobre el particular preciso es decir, en primer lugar, que las maniobras relatadas por el accionante como ejecutadas por la Inspectora que adelantó el trámite de la mencionada querella, lejos están de evidenciar la vulneración al derecho de propiedad suyo sobre el predio que fue ensanchado con la corrida que se hizo de la cerca, o que tales derechos resultaron amenazados, pues ni con ellas ni con la decisión propiamente considerada, por ese sólo hecho, se estaba sustrayendo del titular de la tutela el dominio o propiedad que pudiere tener sobre la parte de terreno en conflicto, como que en esa acción policiva no entró en discusión aspecto relacionado con el dominio, como derecho real, sino la posesión, como una situación de hecho, que el quejoso decía ostentar sobre esa cosa y la perturbación que de ella venía haciendo el imputado; y, en

segundo, que ese proceder disonante que se resalta del funcionario que conoció de la querella, hubiese dado lugar, por un lado, a una investigación de carácter disciplinario si a juicio del querellado, ahora demandante en esta acción tutelar, su conducta fue tendenciosa en detrimento de sus derechos procesales en aquella causa, además que, por otro, escapa a cualquier crítica objetiva si se tiene en cuenta que al resolver la querella el titular del respectivo Despacho de instancia valoró, bajo su propio razonamiento, las diferentes pruebas que en esa acción se recaudaron y con base en la sustancia que sustrajo de esa valoración probatoria adoptó la decisión.

4. Por otra parte, es incuestionable que esta acción de tutela, en la forma en que ha sido promovida, es totalmente improcedente, en términos del artículo 6o., numeral lo. del Decreto 2591 de 1991, conforme con lo siguiente: La decisión que se tornó en la querella consistió en que se amparó la posesión de Ildebrando Arévalo sobre el predio "La Talanquera" y se declaró ELISEO BELTRAN perturbador de esa posesión, por lo que se le ordenó restituir el cercado a su ubicación anterior". Aunque no se dice de manera expedita, la razón que movió a BENITO ELISEO BELTRAN FORERO a trasladar el rumbo de ese lindero (cerca) es el hecho de considerarse el dueño y propietario del terreno comprendido entre el lugar donde esa cerca antes estaba y aquél donde ella fue levantada. Así, éste alega un derecho real sobre ese espacio de terreno y el querellante una situación de hecho cuyo respeto

exigió. Siendo ello así, sin hesitación ha de decirse que, entonces, el demandante de la tutela contaría con, cuando menos, un medio de defensa judicial, cual sería la acción provista en el Título XII, Libro 2o. del Código Civil, esto es la acción de dominio o reivindicatoria que llaman, que consiste en la que tiene el dueño de la cosa, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla, según voces del artículo 946, ibídem. De esta manera la acción de tutela resulta improcedente porque el demandante sí tiene otros medios o recursos para accionar. Se dijo antes que el actor tiene 'cuando menos' un medio de defensa judicial, para significar que aparte de ese que se particularizó puede tener cabida la acción señalada en el capítulo II título II, Libro 2o. del Código Civil, en la modalidad correspondiente a la situación particular, concordante con - los artículos 460 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues a la postre se trata de un conflicto de linderos de los predios colindantes, de competencia de la jurisdicción civil. En todo caso, y por la existencia de otros medios de defensa judicial, si se llegare a considerar que esta acción de tutela se ha utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tendríamos que decir que, en tal supuesto, ella tendría forzosamente que ejercitarse conjuntamente con el medio de defensa judicial ordinario que, finalmente, a juicio del interesado más se ajustare a sus pretensiones, y ante el Juez que tenga competencia para conocer de ese medio o recurso de defensa judicial.

5. Por último, ha de anotarse que esta acción tutelar va dirigida contra la resolución dictada por el señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, con la que se confirmó el fallo de la Inspección Municipal de Policía de La Calera, pero acontece que la corta y vaga fundamentación expuesta en la solicitud respectiva está dirigida concretamente contra la decisión y la manera de proceder del titular de la Inspección nombrada, emitiéndose esa exposición respecto de la decisión sobre la que se ha pedido acción de tutela, es decir que no se dijo cómo o por qué con la decisión del señor Gobernador de Cundinamarca se vulnera o amenaza el derecho a la propiedad que el actor dice tener sobre el predio conocido en autos. Esta omisión no permite, de hecho, consideraciones de la Sala en tal sentido, pero sí acerca de la predicada vulneración del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional respecto del cual se observa que se aplicó el principio de las dos instancias en la situación que se objeta dando así oportunidad a su examen por parte del Gobernador con la posibilidad legal de controvertirla, por parte del querellado en los aspectos que éste señale.

II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El accionante fundamenta su impugnación en las consideraciones siguientes: a) En cuanto hace relación a que tenía otros medios o recursos para accionar, debe decirse que éstos fueron agotados al impugnarse la decisión tanto ante el a - quo como ante el señor Gobernador de Cundinamarca, quien confirmó en todas sus partes el pronunciamiento del Inspector de Policía.

b) En lo que atañe a los medios, el único era ejercitar la ACCION DE TUTELA, a efecto del restablecimiento inmediato de mi derecho de propiedad privada, ya que se habían agotado contra el fallo policivo y la providencia de 2a. instancia todos los recursos. c) Como fácilmente se percibe la acción intentada por mí ante el Tribunal de Cundinamarca sí es procedente, por no darse en esta acción policiva otros medios y recursos por estar agotados y es por lo que pido "a la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL" (sic), revise el fallo impugnado y restablezca de inmediato el derecho de propiedad privada revocando el fallo dictado por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera) y ordene "la anterior situación volver a su STATU QUO y poder iniciar una acción nueva y diferente (proceso de deslinde y amojonamiento) ante los jueces civiles del Circuito".

III. LA DECISION

Para decidir, se considera: l. Competencia. Corresponde a esta Corporación - y no a la Corte Constitucional a quien compete la revisión de la decisión que acá se adopte conocer de la impugnación, como superior jerárquico del juez que profirió el fallo protestado (Art. 32, inciso lo., del decreto 2591 de 199l).

2. Determinación del elemento perturbador. El accionante, como atrás se vio, reclama la tutela contra la providencia de julio 31 de 1991, dictada por el señor Gobernador de Cundinamarca, por la cual se confirmó en todas sus

partes la dictada por el Inspector Municipal de La Calera el 4 de diciembre de 1990, que declaró al accionante perturbador de la posesión que ejercía el señor Ildebrando Arévalo, lo amparó en su posesión, y le, ordenó al accionante que restituyera la cerca, que servía de lindero a los dos predios, a su ubicación anterior. Considera el accionante que, con tal determinación, se le desconoció su derecho de propiedad privada o particular garantizado por el art. 58 de la actual Constitución Política, pues la funcionaria de policía actuó dolosamente en la designación de los auxiliares de la justicia que intervinieron en el proceso policivo y fundamentarse en el dicho de testigos sospechosos.

3. La Sala considera que la impugnación no está llamada a prosperar, por cuanto, de un lado, realmente el accionante disponía o dispone de otros recursos o medios de defensa judicial, como él mismo lo reconoce en el escrito de interposición y sustentación del recurso de impugnación, claramente previstos en el Código de Procedimiento Civil, como serían el juicio de deslinde y amojonamiento y, eventualmente, el posesorio o reivindicatorio, y, por lo demás, la acción de tutela no se ha instaurado, en este caso, "como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable", entendiendo por tal, según la propia ley, el perjuicio que "sólo pueda ser reparado en su integridad" - destaca la Sala - mediante una indemnización; y, por cuanto de otro lado, también es claro que la alegada violación o desconocimiento del derecho de propiedad particular o privada por parte de las autoridades

administrativas investidas del poder de policía, no susceptibles efectivamente de control de constitucionalidad o de legalidad ante esta jurisdicción, lo que no obsta para que los derechos eventualmente conculcados se hagan valer ante los jueces civiles, no es objeto de acción de tutela, pues ella está consagrada para "la protección de los derechos constitucionales Fundamentales" (art. 86 C.N.), y el derecho de propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (art. 58 ib.), no lo son, si se tiene en cuenta que no están consagrados en el Capítulo I del Título II de la Carta Política, sino en el Capítulo II del mismo Título que trata de los "Derechos sociales, económicos y culturales". Por ello, habrá de confirmarse la decisión impugnada, aun cuando por consideraciones parcialmente diferentes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso de impugnación interpuesto por el accionante y, como consecuencia de ello, se confirma la sentencia de fecha 22 de enero de 1992, dictada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se negó la solicitud de tutela formulada por BENITO ELISEO BELTRAN FORERO, a que se ha hecho mención en el texto de esta providencia. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada, dentro de los diez (10) días siguientes remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Remítase copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

Esta decisión fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión efectuada el once de febrero de mil novecientos noventa y dos. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Miguel González Rodríguez, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Con Salvamento; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Salvó el Voto; Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Guillermo Chahín Lizcano, Clara Forero de Castro, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Salvó Voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Salvó el Voto; Daniel Suárez Hernández, Salvó Voto; Julio César Uribe Acosta, Con Salvedad de Voto; Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria General. COMPETENCIA DE TUTELA / JURISDICCION ORDINARIA / (Salvamento de Voto) La jurisdicción de lo contencioso administrativo no debió conocer de la acción de tutela, por la elemental razón de que el asunto que se pretendió proteger a través de este mecanismo compete a la jurisdicción ordinaria. Cuando el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 se refiere a la competencia del juez de la tutela, en primera instancia, hace énfasis en el elemento jurisdicción para dar a entender que deben tenerse en cuenta los distintos elementos que la integran. Salvamento de Voto de los Consejeros de Estado, doctores Juan de Dios

Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández.

Consejero ponente: Dr. Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 035. Actor: Benito Eliseo Beltrán Forero.

Con el acostumbrado respeto por los señores Consejeros que integran la Sala Plena Contenciosa, a continuación consignamos los razonamientos que nos condujeron a separarnos de la mayoría con relación a la providencia de 7 de febrero del presente años, a saber: a) La jurisdicción de lo contencioso administrativo no debió conocer de la acción de tutela de la referencia, por la elemental razón de que el asunto que se pretendió proteger a través de este mecanismo compete a la jurisdicción ordinaria. En efecto, como bien se lee en la solicitud de tutela, el accionante pretendía se amparase en sus derechos de uso y goce que alegaba tener sobre un inmueble de su propiedad y los bienes muebles allí ubicados, que también señaló como propios. De igual manera, se deduce de la documentación allegada al expediente que la Alcaldía del Municipio de Copacabana falló una querella policiva de naturaleza civil, desfavorablemente para el querellante, quedando de consiguiente éste en libertad de ocurrir ante la jurisdicción respectiva para hacer valer sus derechos de eminente contenido económico, esto es la jurisdicción civil. b . Tradicionalmente los asuntos como el narrado por el accionante, no han sido del resorte de la jurisdicción contencioso - administrativa; así lo preveía el numeral 2o. del art. 73 de la Ley 167 de 1941 de igual manera lo prescribe el inciso final del art. 82 del Decreto 01 de 1984 - , modificado

por el art. 12 del Decreto 2304 de 1989, al establecer que "la jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados especialmente por la Ley". Se hace necesario precisar que la Constitución como norma de organización señala las competencias de manera expresa a las autoridades instituidas para ejercer las funciones que el Constituyente les ha atribuido. De esta manera a la Rama Judicial le señaló en el Título VIII, esto es, en la parte orgánica del Código Constitucional las competencias tanto para la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa, constitucional y especiales y la excepción a estas potestades fue prevista en el art. 116 en los siguientes términos: "Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos".' Y esta excepción es expresa. No pueden deducirse excepciones del artículo 86 de la C.N. En esta norma se están previendo derechos de los particulares y no competencias expresas a los jaeces, éstas están delegadas a la ley y así debe entenderse la locución del inc. 2o. del precitado artículo cuando dice "ante el juez competente". c) Por su parte el art. 37 del Decreto 2591 de 1991, cuando se refiere a la competencia del Juez de la tutela, en primera instancia, hace énfasis en el elemento Jurisdicción para dar a entender que deben tenerse en cuenta los distintos elementos que la integran, en los términos que resaltamos en el ordinal anterior. Así pues la materia del asunto controvertido, la calidad

de las partes y el territorio, son factores determinantes de la competencia. Por las consideraciones de los párrafos anteriores, propusimos en la plenaria que la decisión a tomar correctamente debía ser la de declarar la nulidad de todo lo actuado por la causal FALTA DE JURISDICCION consagrada por el art. 140 del C. de P.C., aplicable al proceso contencioso administrativo según voces del art. 165 del C.C.A., causal de invalidez que no admite saneamiento. Atentamente, Daniel Suárez Hernández, Juan de Dios Montes Hernández Santafé de Bogotá, D.C., 17 de Febrero de 1992.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento adhieren los doctores CONSUELO SARRIA OLCOS, JOAQUIN BARRETO RUIZ y JULIO CESAR URIBE ACOSTA. Estos dos últimos, además, agregan, respectivamente, lo siguiente: "Cuando el artículo 86 de la Constitución Política le asignó a los jueces la competencia para conocer de las acciones de tutela, lo que hizo fue reservar esta función a la Rama, Judicial y excluir de su conocimiento a las otras autoridades públicas. A mi juicio, en momento alguno dio a los jueces en forma indiscriminado la competencia, con prescindencia de la organización de las diferentes jurisdicciones. De ser ello así, lo hubiera dicho en forma clara y perentoria, como lo dispuso en el artículo 30 en relación con el habeas corpus, que asignó a cualquier "autoridad judicial" el conocimiento de este recurso".

Si en la Constitución Nacional se consagraron la JURISDICCION

ORDINARIA, LA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, LA

CONSTITUCIONAL Y LAS JURISDICCIONES ESPECIALES, no veo una buena razón, que estudiada a la luz de la ley y el Derecho, permita concluir que jueces de la jurisdicción ordinaria puedan conocer de asuntos reservados a la contencioso administrativa, o que las autoridades de los PUEBLOS INDIGENAS, puedan definir aspectos de la jurisdicción constitucional o viceversa. El revolcón jurídico que padece el PAIS no puede dar para tanto, salvo que la intención del legislador hubiese sido la de darle entrada a una especie de "GUERRILLA JURIDICA".