CE-SP-EXP1992-NAC073

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La Carta Política de 1991 ha querido que la tutela tenga cobertura frente a derechos constitucionales fundamentales exclusivamente, y el hecho de que se ocupe de desarrollar el derecho a la seguridad social, no lo convierte "per se" en un derecho fundamental. Si ésta hubiera sido la intención del constituyente, lo había incorporado en el capítulo correspondiente. Si por fundamental debe entenderse que se trate de un derecho importante, entonces se llegaría a la absurda conclusión de que todo derecho constitucional es un derecho fundamental. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., once de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Consejero ponente: Doctor Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 073. Actor: Hilda Martínez.

La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por intermedio de apoderado, interpuso IMPUGNACION contra la providencia de la referencia, en cuanto dispuso: "lo. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social tramitar de inmediato la pensión de invalidez a que tiene derecho la Señora Hilda Martínez con C.C. No. 19.137.315 de Bogotá, sin esperar a que transcurran los 180 días señalados por la ley y por el Médico Jefe de la División de Salud Ocupacional en su experticio".

I. ANTECEDENTES:

A. ACCION DE TUTELA: La señora HILDA MARTINEZ solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la acción de tutela para la protección del derecho al trabajo y a

la seguridad social, y para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes fundamentos fácticos:

1. Que en virtud de la suspensión del ejercicio del cargo de secretario grado 10 que ocupaba el señor Jorge Alberto Alvarado Mahecha en el Juzgado 19 de Instrucción Criminal de Bogotá, la actora, por haber hecho parte de la lista de elegibles en razón del concurso realizado por la Escuela Judicial, fue nombrada para desempeñar dicho cargo en provisionalidad, posteriormente en período de prueba y finalmente en propiedad.

2. Que por haber prosperado la acción de tutela ejercida por el señor Jorge Alberto Alvarado Mahecha, para obtener el reintegro en el cargo que ocupaba la actora, ésta fue desvinculado del mismo a través del Decreto 024 de diciembre 9 de 1991 que dejó sin efecto su nombramiento.

3. Que la Caja Nacional de Previsión Social le ha expedido incapacidades de 30 días cada una mediante los Decretos Nos. 18 y 19 de octubre 11 y noviembre 13 de 1991, respectivamente, que posteriormente se ha negado a pagar por no tener nominador la accionante en razón de su desvinculación del servicio, por lo que, en consecuencia, se ve afectado el derecho que tiene a la pensión de invalidez, después de haber trabajado 12 años al servicio de la

Rama Jurisdiccional.

4. Que solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando, que se le decreten las incapacidades respectivas y se perfeccione el proceso de pensión de invalidez.

B. LA DECISION OBJETO DE LA IMPUGNACION El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de fecha 17 de

febrero de 1992, decidió en la forma pretranscrita ab initio, accediendo únicamente a la pretensión atinente a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Que del estatus de empleado público que tenía la actora cuando adquirió la enfermedad profesional que la aqueja, deriva su derecho a la pensión de invalidez que debe serle reconocida y pagada por la Caja Nacional de Previsión Social, por ser éste un derecho fundamental a la seguridad social que está amenazado con la dilación en el reconocimiento de dicha pensión, y que no desaparece por el hecho de no encontrarse enumerado en capítulo respectivo, pues varias normas constitucionales hacen referencia a él y lo desarrollan, como es el caso, de los artículos 44 que lo enumera dentro de los derechos fundamentales del niño; 48, inciso 2o., que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y 49 que garantiza a todas las personas el acceso a todos los servicios de promoción, protección y recuperación, de la salud.

2. Que la situación de la actora reflejada en las pruebas aportadas a los autos es dramática e inquietante toda vez que se encuentra desvalida, casi ciega, sin trabajo y sin pensión, siendo claro su derecho a tal prestación.

3. Que la entidad de Previsión Social no le ha negado su derecho a la pensión de invalidez, pero en virtud de una interpretación rigurosa de su reglamento, pretende someterla a una espera de tres meses más para reconocérsela y pagársela, cuando en sentir de la sala es oportuno que se tramite la pensión sin tener que esperar dicho término.

4. Que del análisis del artículo 27 de la Resolución 2640 de 1984, en armonía con el artículo 18 del decreto 3 135 de 1968, los 180 días de incapacidad que señala la ley antes de que se pueda conceder la pensión de invalidez, constituyen un plazo que se da al empleado para que se recupere y pueda reintegrarse al servicio, y si ello no ocurre se le declara inválido y se le pagará la pensión respectiva.

5. Que la actora tiene derecho a que se le pague la pensión sin tener que esperar que se cumpla el término de 180 días pues su incapacidad quedó debidamente comprobada con la certificación del Médico Jefe de la División Ocupacional de la entidad, por lo que es inobjetable su derecho al otorgamiento inmediato de la prestación a que aspira y que la Caja le debe desde el cese del subsidio monetario que tuvo lugar cuando fue desvinculado del servicio, de conformidad con los artículos 64, num. 3o., del Decreto 1848 de 1969 y 28 del Reglamento Médico Asistencial de dicha entidad.

C. LA IMPUGNACION La Caja Nacional de Previsión Social por intermedio de su apoderado, dentro del término legal y de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, solicita la revocatoria de la decisión emitida en contra de la entidad por no haber lugar a ella, y no existir violación de derecho alguno, teniendo en cuenta que para que se tramite la pensión por invalidez se requiere petición de parte, y que en el presente caso la actora radicó su solicitud el 24 de enero de

1992 por lo que no han transcurrido sino 19 días hábiles, además de que en ningún momento la Caja Nacional de Previsión Social ha obrado con negligencia sino que la pensión de invalidez implica un trámite interno, como oficiar a la Oficina de Archivo de Prestaciones Económicas, enviar el expediente a la División de Pensiones Nacionales para que se proyecte una resolución con base en los salarios devengados, trámite que se ha hecho con prelación frente a muchas otras solicitudes que se hallan en curso.

CONSIDERACIONES: Prima facie encuentra 1a Sala que el derecho objeto de la tutela no es un derecho fundamental.

Los Carta Política de 1991 ha querido que la tutela tenga cobertura frente a derechos constitucionales FUNDAMENTALES exclusivamente, y el hecho de que se ocupe de desarrollar el derecho a la seguridad social, no lo convierte per se en un derecho fundamental. Si ésta hubiera sido la intención del Constituyente, lo habría incorporado en el capítulo correspondiente. Si por fundamental debe entenderse que se trate de un derecho importante, entonces se llegaría a la absurda conclusión de que todo derecho constitucional es un derecho fundamental. De conformidad con lo consagrado en el artículo 4o. de la Constitución Política, por ser esta norma de normas, se debe dar aplicación a las disposiciones constitucionales, las cuales no consagran el derecho a que se tramite la pensión de invalidez obviando los requisitos previstos en la ley, como fundamental, y, por lo mismo, en armonía con lo preceptuado en el artículo 86 ibídem, la acción no es procedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de febrero de 1992 dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, no es procedente la acción de tutela interpuesta por la señora Hilda Martínez. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y dos. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Miguel González Rodríguez, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz; Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Amado Gutiérrez Velásquez, Con aclaración; Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Aclaración de Voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Con aclaración de voto; Yesid Rojas Serrano, Con aclaración; Consuelo H. Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Con aclaración; Julio César Uribe Acosta, Aclara Voto; Diego Younes Moreno, Con aclaración,

Nubia González Cerón, Secretaria. DERECHOS FUNDAMENTALES (Aclaración de Voto) El carácter de fundamental de un derecho no resulta de su ubicación en la parte dogmática de la Constitución sino de su misma naturaleza, en cuanto a exigencia de la dignidad de la persona humana, que impone que todo hombre tenga lo necesario para vivir dignamente, la primacía del espíritu sobre la materia y la salvaguarda de la persona individual contra todo tipo de opresión, o de restricción a su legítimo interés por alcanzar la plenitud de su desarrollo físico, intelectual y espiritual. Aclaración de Voto. Aunque comparto el fallo de impugnación proferido en el expediente de la referencia por cuanto, como se expresa en sus motivaciones, para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez la Caja Nacional de Previsión tiene establecidos trámites internos que no procede obviar con la acción de tutela, discrepo del concepto de no ser tutelable el derecho a la seguridad social por no estar incluido en los que el Capítulo I del Título II de la Constitución enlista como Fundamentales. Dicho capítulo no puede tenerse como enumerativo de dichos derechos, puesto que los capítulos 2 y 3 del mismo título se refieren a otros que, como inherentes a la dignidad de la persona humana, también son fundamentales. Así, el de constituir una familia; el de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos y de escoger la educación de éstos mientras sean menores (Art. 42); el derecho del niño a la vida, a la integridad física, a la salud, etc. (Art. 44); el de la mujer embarazada y después del parto

a gozar de especial asistencia y protección del Estado (Art. 43); el derecho a la propiedad bajo las limitaciones que las necesidades sociales determinen (Art. 60); el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 79); el derecho al espacio público y a que se lo destine al uso común (Art. 82), y otros más, pese a que se los estatuye bajo los rubros "De los derechos sociales, económicos y culturales" y "De los derechos colectivos y del ambiente". Es que el carácter de fundamental de un derecho no resulta de su ubicación en la parte dogmática de la Constitución sino de su misma naturaleza, en cuanto a exigencia de la dignidad de la persona humana, que impone que todo hombre tenga lo necesario para vivir dignamente, la primacía del espíritu sobre la materia y la salvaguarda de la persona individual contra todo tipo de opresión, o de restricción a su legítimo interés por alcanzar la plenitud de su desarrollo físico, intelectual y espiritual. Bajo esta perspectiva es que cabe entender la previsión del Art. 94 de la Carta, en cuanto establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos", previsión con la que observa plena armonía el Art. 2o. del Decreto 2591 de 1991, norma que lejos de ser incompatible con el Art. 86 de la Carta esclarece el alcance de la nueva institución. Santafé de Bogotá, D.C., marzo 13 de 1992. Amado Gutiérrez Velásquez

NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhiere el Dr. LIBARDO RODRIGUEZ, sin perjuicio de lo que particularmente precisó sobre el punto. Igualmente adhiere el Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

(Aclaración de Voto) Ni la Constitución Nacional en su artículo 86, ni el Decreto 2591 de 1991 dicen que los derechos tutelables son los comprendidos en el Título II, Capítulo I de la Carta Política. En aquellas normas se habla de derechos constitucionales fundamentales, de donde se concluye que pueden ser tutelables otros derechos igualmente fundamentales contemplados en la Constitución Nacional, así no se hallen comprendidos en el título y en el capítulo mencionados. De sostenerse la tesis contraria, no nos explicaríamos cómo el derecho a la salud, que toca con la vida misma de la persona, del cual nadie puede negar su carácter de fundamental, no fuera tutelable sólo porque no aparece casualmente, tal vez, encasillado dentro de un título y un capítulo determinado; mientras otros, también importantes, pero no de la misma trascendencia y magnitud, sí son tutelables por su posición circunstancial en los mencionados título y capítulo. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de Voto del Dr. Yesid Rojas Serrano - . Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Referencia: Expediente No. AC - 073. Actor: Hilda Ramírez.

Ni la Constitución Nacional en su artículo 86, ni el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la tutela, en su artículo lo. dicen que los derechos tutelables son los comprendidos en el Título II, Capítulo I de la Carta Política. En aquellas normas se habla de derechos constitucionales fundamentales. De esta circunstancia tenemos una primera conclusión en el sentido de que pueden ser tutelables otros derechos igualmente fundamentales contemplados en la Constitución Nacional, así no se hallen comprendidos en el título y en el capítulo mencionados. De otro lado, encontrarnos dentro de la legislación de la tutela fundamento para pensar en lo anterior, y concretamente para afirmar que pueden ser tutelables algunos derechos que no se encuentren señalados en la Constitución como fundamentales, pero que por su naturaleza y particularidad merecen la protección especial de la tutela. En efecto, el artículo 2o. del citado Decreto 2591 de 1991, abre las puertas de la tutela a otros derechos como el que se cuestiona en las presentes diligencias, para brindarles protección dada su importancia, su naturaleza y magnitud. La precitada norma dice en su segunda parte: "...Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión". Las apreciaciones anteriores guardan relación con lo establecido en el artículo 94 de la Constitución Nacional, según el cual "la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que,

siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". De sostenerse la tesis contraria, no nos explicaríamos cómo el derecho a la salud, que toca con la vida misma de la persona y con la existencia y el bienestar de la comunidad, del cual nadie podría negar su carácter fundamental, no fuere tutelable sólo porque no aparece casualmente, tal vez, encasillado dentro de un título y un capítulo determinado; mientras otros, también importantes, pero no de la misma trascendencia y magnitud, tales como el derecho al reconocimiento de la personería jurídica, el de la intimidad, etc. sí son tutelables por su posición circunstancial en los mencionados Título II y Capítulo I de nuestra Carta Magna. Atentamente, Yesid Rojas Serrano Consejero de Estado NOTA DE RELATORIA: A este salvamento adhieren los doctores DANIEL

SUAREZ HERNANDEZ Y DIEGO YOUNES MORENO.

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

(Aclaración de Voto) Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios, de alcance universal, que han de informar el ordenamiento jurídico, y que se orientan a defender la dignidad de la persona humana. Por lo mismo, ellos no son dádiva ni del constituyente ni del legislador, ni éste puede, a su capricho, aumentarlos o disminuirlos, por decreto reglamentario. Siendo la persona humana el ser más valioso de todo el universo, esos derechos le permiten moverse en el mundo, manejando las distintas circunstancias, con el fin exclusivo de permitir su realización plena como tal.

Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de Voto. - Doctor Julio César Uribe Acosta - . Santafé de Bogotá , D.C., 3 abril primero (lo.) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 073. Actor: Hilda Martínez.

Aunque comparto la decisión de fondo, me separo de la sentencia en cuanto en sus considerandos sienta la tesis de que los derechos fundamentales son únicamente los que se recogen, bajo ese cubro, en los artículos once y siguientes de la Constitución Nacional. En esta materia estimo que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios, de alcance universal, que han de informar el ordenamiento jurídico, y que se orientan a defender la dignidad de la persona humana. Por lo mismo, ellos no son dádiva ni del constituyente ni del legislador ni éste puede, a su capricho, aumentarlos o disminuirlos, por decreto reglamentario. Siendo la persona humana el ser más valioso de todo el universo, esos derechos le permiten moverse en el mundo, manejando las distintas circunstancias, con el fin exclusivo de permitirle su realización plena como tal. Con toda consideración, Julio César Uribe Acosta DERECHOS FUNDAMENTALES / JUEZ - Facultades (Aclaración de Voto) El Juez constitucional debe tener el poder de interpretación suficiente para darle el alcance que sea necesario a los términos utilizados por la Constitución, como es el caso de los "derechos constitucionales fundamentales" que la Carta encasilla en el Capítulo I del Título II de

la Constitución Política de 1991 pero fuera de los cuales pueden existir otros que de acuerdo con la filosofía de nuestro régimen institucional pueda concluirse que tienen el mismo rango. Aclaración de Voto del Consejero Libardo Rodríguez Rodríguez en relación con la providencia de fecha 11 de marzo de 1992.

Consejero ponente: Doctor Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 073. Actor: Hilda Martínez.

La aclaración del voto del suscrito Consejero se refiere a que no comparte la consideración que se hace en la providencia en el sentido de que los únicos derechos constitucionales fundamentales son los consagrados en el Capítulo I del Titulo II de la Constitución Política de 1991. Está de acuerdo el suscrito Consejero con el planteamiento hecho por algunos Miembros. de la Sala consistente en que el juez constitucional debe tener el poder de interpretación suficiente para darle el alcance que sea necesario a los términos utilizados por la Constitución, como es el caso de los "derechos constitucionales fundamentales" que la Carta encasilla en los mencionados capítulo y título, pero fuera de los cuales pueden existir otros que de acuerdo con la filosofía de nuestro régimen institucional pueda concluirse que tienen el mismo rango. Al respecto, comparto igualmente las razones expuestas en su aclaración de voto por el Consejero Amado Gutiérrez. Con todo respeto, Libardo Rodríguez Rodríguez Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y dos.

NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración de voto adhiere el Dr. DANIEL

SUAREZ HERNANDEZ.