CE-SP-EXP1992-NAC089

DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA / DERECHOS FUNDAMENTALESInexistencia / ACCION DE TUTELA - Improcedencia El de propiedad no forma parte de los denominados "derechos fundamentales", y por lo mismo, su protección debe lograrse por mecanismos jurídicos distintos de la acción de tutela. La Constitución Política de nuestro país, manda en el inciso 2o. del artículo 58: "La propiedad es función social que implica obligaciones", excluyendo, la abandonada idea de propiedadderecho con mayor razón la de propiedad derecho fundamental, conceptos pertenecientes a los códigos justiniano y napoleónico. Claro está que la institución de la propiedad así concebida puede generar derechos subjetivos, como de hecho ocurre; de allí que esté garantizada por la Constitución y protegida por la ley; sin embargo, la naturaleza funcional de la propiedad mediatiza esos derechos, circunstancia que impide calificarlos de fundamentales. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá D.C., ocho de mayo de mil novecientos noventa y dos.

Consejero ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández.

Referencia: Expediente No. AC - 089. Actor: Rodolfo Escobar Cuervo.

Resuelve la Sala la impugnación presentada por el actor en contra de la sentencia que profirió el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 1992, en virtud de la cual decidió "denegar la solicitud de tutela formulada por el señor JOSE RODOLFO ESCOBAR

CUERVO".

A. Ni el escrito inicial mediante el cual se formuló la petición (fl. 2) ni el

posterior de corrección (fl. 20) son un modelo de claridad; sin embargo, entiende la Sala que el propósito del actor fue proteger su derecho de propiedad y el de sus hermanos logrando la restitución del lote de terreno que, según él se apropió indebidamente la Procuraduría de Bienes Distritales o la E.A.A.B. (sic) más la indemnización de perjuicios. Para esos efectos narra los hechos que la Sala agrupa de la siguiente manera: 1. - El señor LIBARDO ESCOBAR PINTOR vendió, en 1932, al acueducto antiguo municipal de Bosa" un lote de terreno con una cabida de 299 M25 perteneciente a "la finca LA VEGA", situada ésta en la carrera 5a. No. 15 - 19, barrio La Estación de Bosa. 2. - "La E.A.A. de Bogotá" se apropió, desde el año de 1968, de un lote adicional de 1.000 metros pertenecientes a dicha finca. 3. - El actor, y sus hermanos son hijos del fallecido LIBRADO ESCOBAR PINTOR y el primero es administrador del bien común en virtud del poder que le otorgaron por la escritura pública No. 5020 del 6 de agosto de 1985 corrida ante el Notario 27 del Círculo de Bogotá;

B. El fallo impugnado se apoya en la tesis según la cual el de propiedad no pertenece a los denominados "derechos fundamentales", y, por lo tanto, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política de 1991 y del Decreto 2591 del mismo año, no puede ser protegido mediante la acción de tutela.

Dice en lo pertinente: "Tales derechos fundamentales no pueden ser otros que aquéllos que el Constituyente de 1991 incorporó en el Capítulo Primero (1o.) del Título Segundo (2o.) de la Carta Constitucional ahora vigente, lo cual implica que con prescindencia de todos y cada uno de los allí contenidos, ninguno otro es catalogado, ni puede ser calificado, de derecho fundamental, al menos no para los efectos de la aplicación y desarrollo de esta acción de tutela, de acuerdo con la precisión que sobre el punto se hizo en el memorando artículo 2o. del aludido Decreto 306 de 1992. Tal sucedería con la propiedad o llamado derecho de dominio, así como con los derechos sucesorales mortis causa y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, que carecen del calificativo de fundamentales al no encontrarse consagrados dentro del mencionado Capítulo Primero (1o.) del Título Segundo (2o.) de la Constitución Nacional. Es por ello que cuando se reclama la de Jurisdicción la protección de un derecho como el de la propiedad o dominio, o posesión, que no son fundamentales, la acción así intentada resulta improcedente, pues tales especies de derechos no gozan de la preferencial protección Constitucional". (fls. 44 a 45 del expediente).

C.La impugnación del fallo anterior está contenida en un escrito visible a folio 51, cuyo texto expresa: "Comedidamente por medio del presente manifiesto al Honorable Tribunal que impugno el fallo de Tutela para ante el Superior, según auto en traslado del día 4 de marzo o 3 de marzo / 92 y estando dentro del término

legal manifiesto lo siguiente: "1o. - Que el predio vendido al Acueducto antiguo de Bosa es de 299 metros cuadrados según escritura No. 67932 de la Notaría 3a. de Bogotá. "2o. - Que la E.A.A.B. actualmente mantiene en su poder un lote de terreno de 1.000 metros, que tiene cercado con postes de madera y alambre de púas. Dicho lote lo cedió en arrendamiento últimamente a la señora María Teresa Carrillo para un taller de carpintería, es claro observar que la E.A.A.B. se ha apropiado de una porción de terreno de más de 700 metros2 que pertenecen a mi finca 'La Vega'. Por lo consiguiente se demuestra que mi derecho violado por la E.A.A.B son los derechos de los principios fundamentales según el Art. 2o. de la Nueva Constitución Política de Colombia inclusive en cuanto se refiere, a los 299 metros2 de terreno que es de propiedad del Acueducto antiguo de Bosa según Escritura 67932 de la Notaría 3a. de Bogotá se debe proceder a dar aplicación al contenido del Art. 929 del Código Civil de las servidumbres legales. "3o. - Que el Honorable Tribunal dice en el fallo de Tutela que los derechos adquiridos por las leyes civiles o posesión de inmuebles no proceden en la acción de tutela no aparecen tales derechos como fundamentales la Carta Magna de Colombia, pero al Honorable Tribunal se le ha olvidado que los derechos de los principios fundamentales de todos los ciudadanos colombianos tales derechos si aparecen en la - Nueva Constitución Política de Colombia, por lo consiguiente si procede la Acción

de Tutela para que así haya justicia y se hagan respetar mis derechos violados". (fl. 51 del expediente).

LA SALA CONSIDERA:

A. La Sala participa del criterio del Tribunal cuando considera que el de propiedad no forma parte de los denominados "derechos fundamentales", y que, por lo mismo su protección debe lograrse por mecanismos jurídicos distintos de la acción de tutela.

La institución de la propiedad, que tan arduas polémicas y tan encendidas pasiones ha desatado en la humanidad es de aquéllas cuyas marcadas transformaciones son más fácilmente apreciables en la evolución social. En efecto, en la concepción liberal individualista, que consagró políticamente la Revolución Francesa, la propiedad respondía a la noción moderna de los derechos fundamentales de las personas: "el fin de toda asociación política - prescribía el artículo 2o. de la Declaración Francesa de 1789 - es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión"; y en el artículo 17, insistía: "Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino en caso evidente de necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización". Este era el credo del jusnaturalismo racionalista. Esa propiedad - derecho fue perdiendo identidad para convertirse en los tiempos contemporáneos en la propiedad - función; tan sustancial variación fue explicada así por el profesor LEON DUGUIT: "Advertiréis con lo expuesto el fundamento de la nueva concepción de la propiedad. En las sociedades modernas, en las cuales ha llegado a

imperar la conciencia clara y profunda de la interdependencia social, así como la libertad es el deber para el individuo de emplear su actividad física, intelectual y moral en el desenvolvimiento de esta interdependencia, así la propiedad es para todo poseedor de una riqueza el deber, la obligación de orden objetivo, de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. "Todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupa. Ahora bien, el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza puede realizar un cierto trabajo que solo él puede realizar. Solo él puede aumentar la riqueza general haciendo valer el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza". ("Las Transformaciones del Derecho Público y Privado - págs. 239 a 240). Y el profesor MANUEL GARCIA PELAYO advierte sobre el mismo tema: "Antes la propiedad sobre la cosa daba al propietario plena autoridad sobre ella y sobre los que trabajan en ella; hoy, tal autoridad se encuentra erosionada tanto por razones exógenas como endógenas a la estructura de la propiedad misma. En el primer sentido deben mencionarse la acentuación de la funcionalidad social de la propiedad que limita los derechos absolutos del propietario y que en varios países ha sido elevada a precepto constitucional, pero que, en todo caso, se manifiesta en una

serie de disposiciones legales y de intervenciones administrativas..."; (Las Transformaciones del Estado Contemporáneo pág. 31). Esta es la misma concepción que inspira la Constitución Política de nuestro país, que manda en el inciso 2o. del articulo 58: "La propiedad es una función social que implica obligaciones", excluyendo, la abandonada idea de propiedad - derecho, y con mayor razón la de propiedad - derecho fundamental, conceptos pertenecientes a los códigos justiniano y napoleónico. Claro está que la institución de la propiedad así concebida puede generar derechos subjetivos, como de hecho ocurre; de allí que esté garantizada por la Constitución y protegida por la ley; sin embargo, la naturaleza funciona¡ de la propiedad mediatiza esos derechos, circunstancia que impide calificarlos de fundamentales. Fluye así, con claridad, la improcedencia de la acción de tutela invocada para su protección.

B. Además de lo dicho, hay que recalcar el carácter subsidiario con que se introdujo la acción de tutela en nuestro sistema jurídico, lo cual implica su improcedencia cuandoquiera que el titular del derecho quebrantado disponga de mecanismos distintos para su defensa.

Este es el caso, pues el actor podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria para la recuperación del bien que dice haber perdido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia impugnada.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahin Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Ausente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Con aclaración de voto; Luis Eduardo Jaramillo Mejía. Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Aclara Voto; Julio César Uribe Acosta, Aclaró Voto; Diego Younes Moreno Nubia González Cerón, Secretaria. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992).

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS A LA PROPIEDAD PRIVADA

(Aclaración de Voto) La propiedad privada no ha dejado de ser derecho para pasar a ser simplemente una función, como se sostiene en el fallo; lo que ocurre es que modernamente la propiedad es un derecho que impone obligaciones que se logran cumpliendo con la función social. Esta noción no solamente se consagró en el artículo 30 de la Constitución Nacional de 1936, sino que desde el propio Código Civil así se

determinó en el artículo 669. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de voto del doctor Daniel Suárez Hernández.

Consejero ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández.

Referencia: Expediente No. AC - 089. Actor: Rodolfo Escobar Cuervo.

Como lo sostuve durante el debate adelantado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estoy de acuerdo con la parte resolutiva del fallo más no con las consideraciones en qué se fundamenta, por las siguientes razones: 1a. El accionante contaba con otros mecanismos de defensa, cuales eran las acciones posesoria y reivindicatoria, con las cuales hubiera podido hacer valer sus derechos. Esta razón era bastante para, con base en lo prescrito por el art. 86 de nuestra Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, el a quo y el ad quem, rechazaron la acción de tutela, dado que éste es un mecanismo residual que solamente procede cuando se carezca de otra acción para hacer valer el derecho conculcado. 2a. No comparto la tesis del a quo, aplaudida por el ad quem, en el sentido de que los derechos fundamentales son exclusivamente los dos en él capítulo I del Título 2 de la Constitución Nacional está la gran mayoría de esta categoría de derechos más no los únicos pues, basta con enunciar los arts. 44, 48, 49, 51, 58, 67, 90 y 333 entre otros, para concluir que éstos también contienen derechos de esta especie vale decir, fundamentales. 3a. La propiedad privada no ha dejado de ser derecho para pasar a ser simplemente una función, como se sostiene en el fallo; lo que ocurre es

que modernamente la propiedad es un derecho que impone obligaciones que se logran cumpliendo con la función social. Esta noción no solamente se consagró en el art. 30 de la Constitución Nacional en 1936. sino que desde el propio Código Civil así se determinó en el art. 669. Atentamente, Daniel Suárez Hernández. Santafé de Bogotá, D.C., 18 de mayo de 1992. Aclaración de Voto. - Referencia: Expediente No. AC - 089. Actor: Rodolfo Escobar Cuervo. Voté favorablemente el fallo de impugnación proferido en el proceso de la referencia por compartir el argumento de literal B de la parte motiva, o sea, por disponer el titular del derecho vulnerado o amenazado, de mecanismos distintos para la defensa de éste. En ese sentido se pronunció la Sala en fallo de impugnación del que fue ponente el suscrito (Sentencia de marzo 26 de

1992. Expediente No. AC - 054. Actor: Jorge Enrique Ramírez O.).

Pero discrepo en lo concerniente a que el derecho a la propiedad no sea un derecho fundamental. Es incluso primario, como que toda persona debe tener la posibilidad de conformar un patrimonio que le facilite la satisfacción de las necesidades para el pleno desarrollo de su personalidad y su dignificación social. Otra cosa es que en ese propósito esté sometido a la que respecto de la propiedad y su defensa estatuyan los códigos civil, comercial, de minas, etc., y los procedimentales. Santafé de Bogotá D.C., mayo 21 de 1992. Amado Gutiérrez Velásquez. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Aclaración de Voto: Doctor Julio César Uribe Acosta. - Santafé de Bogotá,

D.C., agosto trece (13) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 089. Actor: Rodolfo Escobar Cuervo.

Aunque comparto la decisión de fondo, me separo de la sentencia en cuanto en sus considerandos sienta la tesis de que los derechos fundamentales son únicamente los que se recogen, bajo ese rubro, en los artículos once y siguientes de la Constitución Nacional. En esta materia estimo que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios, de alcance universal, que han de informar el ordenamiento jurídico, y que se orientan a defender la dignidad de la persona humana. Por lo mismo, ellos no son dádiva ni del constituyente ni del legislador, ni éste puede, a su capricho, aumentarlos o disminuirlos, por decreto reglamentario. Siendo la persona humana el ser más valioso de todo el universo, esos derechos le permiten moverse en el mundo, manejando las distintas circunstancias, con el fin exclusivo de permitirle su realización plena como tal. Con toda consideración, Julio César Uribe Acosta.