CE-SP-EXP1992-NAC096

DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / DERECHO AL TRABAJO / ACCION DE TUTELA - Naturaleza La acción de tutela ha sido instituida como un mecanismo extraordinario, subsidiario, sui - generis, y condicionado para defender judicialmente los derechos fundamentales erigidos como tales en la Carta y siempre y cuando sean "de protección" o de "aplicación inmediata". El derecho consagrado en el artículo 25 de la Constitución, es decir, el trabajo, entendido, coetáneamente, como "derecho" y como "obligación social", no aparece enumerado entre los catalogados como de aplicación o protección inmediata, en virtud de que su desarrollo se supedita a lo que disponga la ley, habiendo, por demás, mecanismos ordinarios adecuados para la defensa de modalidades de ese derecho, tanto en su aspecto laboral particular o privado, como en su enfoque administrativo. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente No. AC - 096. Actor: Henry Ortiz Pulido.

Por impugnación contra la providencia calendada a 21 de febrero último, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó la acción de tutela formulada por el señor Henry Ortiz Pulido contra la determinación del Consejo Seccional de la Carrera Judicial de no admitirlo al concurso de empleados de dicho Distrito convocado el 18 de septiembre de 1989, conoce la Sala de este

asunto. Estima el libelista que con la referida determinación del Consejo Seccional de la Carrera Judicial en Neiva, se le violó y se le continúa violando el derecho fundamental al trabajo, al no incluirse en la lista de aspirantes a cargos dentro de la Rama Jurisdiccional y la consiguiente vinculación al escalafón de la carrera judicial, en el rango de secretario de juzgado de circuito, que venía ostentando en la fecha arriba indicada cuando fue expedida la convocatoria para todos los interesados en lograr la inscripción al concurso de vacantes en los diferentes despachos del Distrito Judicial de Neiva, concretamente en la Secretaría del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Garzón. La determinación de no admitirlo al concurso se debió, según narra, "por registrar como antecedente una suspensión de ocho días impuesta por el Juez" y en consideración a que "la convocatoria era clara al exigir como requisito la ausencia de destituciones o suspensiones de cualquier cargo público y que '... se trata de depurar y vincular a la Administración de Justicia gente sin este tipo de problemas...'" lo que ve como contrario a la ley, dado que el art. 56, literal f, del decreto 52 de 1987 habla de quienes hayan sido suspendidos por segunda vez. Como protección al derecho fundamental que cree vulnerado, el actor pide que se ordene la inclusión de su nombre en la lista de aspirantes a proveer los cargos vacantes dentro de la Rama Jurisdiccional, concretamente al cargo de Secretario G - 10 "por cuanto el de Secretario G - 13 en la jurisdicción del orden público ya desapareció..." para el cual presentó su solicitud inicial; que

se le tomen los exámenes de conocimientos jurídicos y de habilidades técnicas de que habla la convocatoria; que se evalúen los exámenes y se le concluya en la lista de elegibles; que se envíe esa lista a los nominadores de los despachos judiciales; que se le practique la entrevista por parte de los mismos nominadores, y que de reunir las exigencias de ley, se le nombre y se le de posesión en el cargo "para que tenga cabalmente (sic) cumplimiento el objeto de la acción de tutela descrito en el artículo lo. del Decreto 2591 de 1991". FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DENEGAR LA TUTELA IMPETRADA Toma como base lo dispuesto por el art. 6o. del decreto 2591 de 1991 que, al enumerar las situaciones en que no es procedente la mencionada acción, señala la de que "existan otros recursos o medios de defensa judiciales para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante", amén de que, según la misma norma, "se entienda por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización", de lo que concluye que la acción de tutela "tiene como finalidad proteger el derecho en forma inmediata o cautelar, pero no puede suplir las omisiones en que haya incurrido el interesado para hacer valer sus derechos, ni modificar situaciones ya consumadas", por lo cual, teniendo el actor "posibilidad de ejercer la acción correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa, demandando los actos administrativos

que consideró violatorios de sus derechos, y si optó por no hacerlo, resulta completamente improcedente que más de dos años después de ejecutoriada la última resolución dictada por el Consejo Seccional de la Carrera Judicial, mediante una acción de tutela pretenda que se modifique la situación, porque no se trataría de una medida cautelar, como lo es la acción de tutela..." ARGUMENTACIONES DEL RECURRENTE Luego de reiterar sus puntos de vista acerca de la vulneración de su derecho fundamental al trabajo, el ahora recurrente, glosa y critica las consideraciones del Tribunal, principalmente en lo que atañe la existencia de otros medios de defensa judicial, puesto que si bien los hubo en su momento, ya no los hay en el momento actual, porque la pertinente ya está caducada y sin embargo, se le sigue quebrantando o vulnerando su derecho al trabajo; de allí, pues puede suceder que "la persona afectada con la violación al derecho no se dé cuenta de ese perjuicio y que cuando se percate de él ya sea tarde para interponer las acciones judiciales pertinentes". "En mi caso - agrega - , que ocurrió en el año de 1989, no existían siquiera indicios que hicieran acaso presumir que dos años después podría acogerse al derecho de tutela para lograr mi vinculación al escalafón de la carrera judicial, para que se diga en la sentencia que impugno, que ahora por este medio pretendo que se modifique una situación sin tener en cuenta que la acción de tutela no es en todos los casos cautelar o preventiva, porque para eso el artículo 5o. del Decreto 2591 de 1991 dice que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan

violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos fundamentales...". Refiriéndose luego el demandante y hoy recurrente en impugnación, a la categoría de derecho fundamental que tiene el trabajo al tenor del art. 25 de la Constitución, lo que parece ha olvidado el a - quo, y que en lo atinente al comentario de éste de que si prosperara la tutela invocada por el señor Ortíz Pulido se volvería ineficaz porque el cargo de Secretario G - 13 para el cual se inscribió "quedó sin validez al ser declarado desierto el concurso respectivo", ha de decirse, anota, que en este punto el Tribunal "desconoció el contenido del artículo 274 del Decreto 2591 de 1991 ", porque no han cesado los efectos del acto violatorio, amén de que no es imposible restablecerlo en el goce del derecho conculcado, máxime si ese artículo señala cómo "se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que si procediera de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto...".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: lo. El Consejo de Estado, a través de su Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno, tiene competencia para conocer, en grado de impugnación, de la presente acción de tutela, en primera instancia, por un tribunal administrativo. Como bien lo dice el segundo inciso del art. 86 de la Carta, "el fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente..." que lo es, al tenor del art. 32 del decreto 2591 de 1991, el

"superior jerárquico correspondiente" del juez que haya dictado la providencia respectiva. 2o. La acción de tutela ha sido instituida por la Constitución de 1991 como un medio o mecanismo extraordinario, subsidiario, sui - géneris y condicionado para defender judicialmente los derechos fundamentales erigidos como tales en la Carta, y siempre y cuando sean "de protección" o de "aplicación inmediata". En otras palabras, no todos los denominados derechos fundamentales pueden ser amparados a través de la acción de tutela, porque el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, "salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (art. 86, inc. 3o., Cons. Pol.), lo que es claro y obvio respecto a los derechos consagrados como fundamentales poco omitidos por el art. 85 como merecedores de la categoría de "aplicación inmediata", como los llama el art. 86, de "protección inmediata". El derecho consagrado en el art. 25 de la Constitución, es decir, el trabajo, entendido, coetáneamente, como "derecho" y como "obligación social", no aparece enumerado entre los catalogados como de aplicación o protección inmediata, en virtud de que su desarrollo se supedita a lo que disponga la ley, según los nortes de los arts. 53 y concordantes, habiendo, por demás, mecanismos ordinarios adecuados para la defensa de modalidades de ese derecho, tanto en su aspecto laboral particular o privado, como en su enfoque administrativo. Sólo podría usarse la acción de tutela, en este caso, "como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

3o. No son necesarios mayores esfuerzos para recordar cómo, para proteger los derechos de los funcionarios o empleados públicos, el Código Contencioso Administrativo ha establecido competencia para conocer de "acciones de restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo" o para reclamar el pago de sueldos o salarios o el pago de prestaciones periódicas de tiempo indefinido, que, por razones de seguridad jurídica, están sujetas a la ocurrencia del fenómeno de la caducidad. O sea, que existen medios de defensa judicial de derechos laborales del orden administrativo ya señalados por la ley con muchísima anterioridad al advenimiento de la acción de tutela en el articulado constitucional vigente, los que no habiéndose usado en forma oportuna por el interesado, no autoriza a éste para hacer uso del nuevo mecanismo de amparo que, como se ha indicado, es extraordinario, sui - géneris, subsidiario y supeditado a que no existan otros medios de defensa judicial, y que no es útil para soslayar el no ejercicio oportuno de los medios adecuados para ello. 4o. La Sala está plenamente concorde con el Tribunal a - quo. La acción de restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) que el hoy demandante pudo haber ejercido, caducó hace más de dos años, y ya no es posible que, valiéndose de este nuevo medio, se pretenda revivir algo cuyo término de ejercicio se extinguió por haberlo dejado pasar el interesado. Debido a ello, el Consejo de Estado ha de confirmar, amén de por las motivaciones de los acápites anteriores, por la situación fáctica que rodea el caso sub - lite.

5o. En virtud de lo ordenado en el inciso 2o., in fine, del art. 86 de la Carta Fundamental, ha de disponerse el envío de este asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la providencia de 21 de febrero de 1992, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, y por medio de la cual denegó la acción de tutela formulada por el señor Henry Ortiz Pulido contra la determinación del Consejo Seccional de la Carrera Judicial de no admitirlo al concurso de empleos de ese Distrito Judicial convocado el 18 de septiembre de 1989. En su oportunidad, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE AL INTERESADO MEDIANTE TELEGRAMA

SEGUN LA DIRECCION POR EL SEÑALADA, Y CUMPLASE.

Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 12 de mayo de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo

Rodríguez Rodríguez, Ausente; Consuelo Sarria Olcos, Ausente; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Jaime Ahumada Díaz, Conjuez, Ausente; Nubia González Cerón, Secretaria General,