CE-SP-EXP1992-NAC106

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Los actos impugnados por ser de índole simplemente administrativo, quedan ubicados dentro de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para efectos de su control. No es viable la acción de tutela por poseer la actora otros medios judiciales para impugnar la actuación del DAS, pues la tutela como acción de orden constitucional, tiene un carácter residual, lo que significa que sólo es viable cuando "el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial". DERECHOS DE LA FAMILIA / DERECHOS DE LA MUJER / DERECHOS SOCIALES / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PROTECCION A LA MATERNIDAD Es necesario anotar, solo para los efectos del recurso que se estudia, que el invocado "derecho" de la igualdad femenina y la especial asistencia y protección del Estado que pregona el artículo 43 durante el embarazo y después del parto, son de aquéllos derechos de contenido social respecto de los cuales el Estado y la misma sociedad se obligan a ocuparse de asegurar las bases de instituciones básicas como la familia, constituyéndose así en derroteros de la acción del Estado. Pero de estos postulados generales no se deduce en forma clara y concreta que tanto el matrimonio con nacional colombiano o el estado de embarazo sean causales de suspensión de los efectos de un acto administrativo, antes de que contra él se intenten acciones legalmente establecidas para prevenir o corregir cualquier desafuero de la administración. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé

de Bogotá D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Dr. Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente No. AC - 106. Actor: Regina Obereigner de

Echeverry. La apoderada de la señora REGINA OBEREIGNER DE ECHEVERRY. de nacionalidad austríaca, oportunamente impugnó el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 11 de marzo de 1992 mediante el cual negó la acción de tutela invocada con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Política, para que no se le dé cumplimiento a la Resolución No. 6594 de julio 2 de 199 1, mediante la cual el Director del Departamento de Extranjería del Departamento Administrativo de SeguridadD.A.S. - ordenó la expulsión del Territorio Nacional a la peticionaria. El fundamento de la mencionada expulsión consistió en haber sido condenada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés - Islas a la pena principal de 24 meses de prisión por posesión de 448 gramos de cocaína, pena que cumplió en la Cárcel Departamental de San Diego en la ciudad de Cartagena. La citada Resolución de expulsión dictada con base en la regulación contenida en el Decreto 1.000 de 1986 y normas concordantes, fue discutida en recurso de reposición y apelación habiendo sido confirmada por el Director del D.A.S. (Res. No. 4784 de diciembre 26 / 9l). La impugnante considera equivocado el concepto del Tribunal en cuanto le

manifestó que tenía acciones ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y al efecto se apoya en el art. 82 del C.C.A. con la modificación que le introdujo el Decreto 2304 / 89, conforme a la cual esta jurisdicción "no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados especialmente por la ley" y porque no se trata de un "hecho" razón por la cual tampoco puede ejercitarse la acción de reparación a que se refiere el artículo 86 del C.C.A. Con relación al primer aspecto alegado por la apoderada, la Sala se permite observarle que las Resoluciones números 6594, 1160 y 4784, todas de 1991, expedidas por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. - no son providencias de índole policiva penal sino actos de carácter simplemente administrativo, dictados por dicha entidad - DAS con base en las facultades conferidas por el Decreto 1.000 de 1986 (modificado parcialmente por el 2.000 de 1987) que le atribuye competencia en relación con la entrada, permanencia y salida de extranjeros y cuyos alcances se comprenden con la sola transcripción de sus dos primeros artículos que disponen: "ARTICULO 1o. Es competencia discrecional del Gobierno Nacional autorizar la entrada de extranjeros al país. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir, negar o cancelar visas. "ARTICULO 2o. El ingreso de extranjeros al territorio Nacional así como su permanencia y salida, estarán sujetos a las disposiciones del presente decreto sin perjuicio de la competencia discrecional que tiene el gobierno

Nacional sobre la materia". Por otra parte el artículo 131 expresa que "sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar será expulsado del territorio Nacional el extranjero que incurra en alguna de las siguientes causales" y dentro de los 16 eventos que enumera, menciona en primer lugar a "Quienes hayan sido condenados por delitos que merezcan pena privativa de la libertad mayor de 6 meses y cuya sentencia no contemple la expulsión". Los artículos 132 y 133 regulan el procedimiento al cual está sujeta la Administración en la vía gubernativa observándose dentro de ellas, normas que protegen el derecho de defensa que no se ha considerado vulnerado en este caso. De lo anterior se deduce que las Resoluciones dictadas por el D.A.S. en desarrollo de esta facultad, por ser de índole simplemente administrativo, quedan ubicadas dentro de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para efectos de su control. Por tratarse de actos de carácter nacional sin cuantía, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado de conformidad con las reglas normales de competencia (art. 128 numeral 3o.). Lo anterior exonera de cualquier comentario la referencia al artículo 86 del Decreto 01 de 1984 que también presentó la impugnadora puesto que no se trataría de demandar directamente la indemnización de un daño causado por un "hecho" de la Administración. Sirven las anteriores anotaciones para corroborar la posición del Tribunal en el sentido de no ser viable la acción de tutela por poseer la actora otros medios judiciales para impugnar la actuación del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Sobre este particular la Sala se ha pronunciado en forma reiterada en el sentido de que la tutela como acción de orden constitucional,

tiene un carácter residual, lo que significa que sólo es viable cuando "el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial". El fallo impugnado se refirió también a la invocación de las normas constitucionales relativas a la protección de la familia sobre lo cual no se detuvo por considerar que no son calificados como derechos fundamentales sino sociales, económicos y culturales, por lo demás considerados como de "realización progresiva". La impugnante no refuta ninguna de estas apreciaciones jurídicas del Tribunal sino que se limita a insistir y recordar que con la solicitud original envió prueba de que su mandante es casada con ciudadano colombiano y afirma que está embarazada y próxima a dar a luz una niña, ofreciendo sustentar el recurso de impugnación en su oportunidad. Ciertamente, a folios 2, 3 y 4 obran partida de matrimonio por el rito católico de la peticionaria con el señor Javier Alonso Echeverry Martínez en la Parroquia de Santo Toribio celebrado el 7 de junio de 1991 (fl. 90 número 180, Libro 13) y fotocopia del Registro de Matrimonios de la Notaría Segunda de Cartagena (fl. 1419283) que da cuenta de registro del mismo. Igualmente aparece una certificación expedida en papel con membrete del Centro Médico Las Américas Ltda. sin firma legible, ni referencia a licencia médica alguna, sobre el hecho de que la paciente anotada debe asistir a control médico cada quince días. Aceptada como cierta la circunstancia del matrimonio celebrado el 7 de junio de 1991 esto es, pocos días antes de que el D.A.S. expidiera la

Resolución No. 6594 que ordenó su expulsión que es de fecha 2 de julio, no está demostrada la relación de tal circunstancia con la protección de algún derecho calificado por la Constitución como "fundamental" que pueda interferir para evitar el cumplimiento de la orden de expulsión contenida en un acto administrativo que adquirió fuerza ejecutiva después de surtidos los recursos gubernativos correspondientes. El estado de embarazo en que dice estar la peticionaria, no está debidamente establecido pues el único documento traído como prueba al expediente (fl. 2) además de no estar autenticado, no es certificación respaldada por la responsabilidad de algún profesional de la medicina. Pero aún aceptándolo como hecho establecido, es necesario anotar, sólo para los efectos del recurso que se estudia, que el invocado "derecho" de la igualdad femenina y la especial asistencia y protección del Estado que pregona el artículo 43 durante el embarazo y después del parto, son de aquellos derechos de contenido social respecto a los cuales el Estado y la misma sociedad se obligan a ocuparse de asegurar las bases de instituciones, básicas como la familia, construyéndose así en derroteros de la acción del Estado. Pero de estos postulados generales no se deduce en forma clara y concreta que tanto el matrimonio con nacional colombiano o el estado de embarazo sean causales de suspensión de los efectos de un acto administrativo como el de que se trata en estas diligencias, antes de que contra él se intenten acciones legalmente establecidas para prevenir o corregir cualquier desafuero de la administración. En estas condiciones, no encuentra la Sala motivo alguno para modificar la

decisión del Tribunal que fue objeto de impugnación. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: No se accede a revocar el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de marzo de 1992, en el Caso de la señora Regina Obereigner de Echeverry. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase Expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión del seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Aclaración de voto; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Aclaró Voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos,

Daniel Suárez Hernández, Aclaró Voto; Julio César Uribe Acosta, Aclaró Voto; Diego Younes Moreno, Nubia González Cerón, Secretaria. DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS DE LA FAMILIA / TUTELA TRANSITORIA (Aclaración de Voto) De varias normas constitucionales se evidencia el grado sumo de protección que el constituyente de 1991 quiso brindarle a la familia, o mejor, a las personas que forman parte de ella. Por consiguiente, si mediante acto administrativo una autoridad pública dispone la expulsión del territorio colombiano de uno de sus miembros, así sea extranjero, pero casado legalmente con colombiano, se está perturbando en grado sumo la unidad familiar y por qué no vislumbrarlo hasta la destrucción jurídica y social de la familia. Bajo el entendido de que los derechos fundamentales son los connaturales a la especie humana o a las instituciones jurídicas que el constituyente expresamente les adscribe, le asiste razón a la solicitante de la tutela. Desde luego que su expulsión del país da al traste con su familia, surgida por la institución matrimonial debidamente acreditada. No se pierda de vista que se trata de un caso de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de voto de los doctores Juan de Dios Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente No. AC - 106. Actor: Regina Obereigner de Echeverry.

Votamos la ponencia elaborada por el doctor JAIME ABELLA, pero durante los debates fuimos categóricos en observar la conveniencia de enfocar el caso para una acertada solución a la luz de las normas constitucionales que se refieren a la familia como institución básica o fundamental de toda sociedad. En efecto, el art. 5 de la nueva Carta Política estatuye que "11 Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad"; por su parte el art. 15 prescribe que "todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar..."; en tanto que el art. 28 garantiza que "Nadie puede ser molestado en su persona o familia...". También el art. 33 establece que "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil", que son las personas que normalmente integran la familia legítima o la familia natural. Y. el art. 42, categóricamente considera la familia como "núcleo fundamental de la sociedad", que se forma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por su voluntad de conformaría. Y, agrega que "el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia... la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables". Las anteriores referencias a los textos constitucionales, considerados de manera sistemática, evidencian el grado sumo de protección que el constituyente de 1991 quiso brindarle a la familia, o mejor a las personas que

forman parte de ella. Por consiguiente, si como ocurre en el caso sub - judice mediante acto administrativo una autoridad pública dispone la expulsión del territorio colombiano de uno de sus miembros, así sea extranjero, pero casado legalmente con colombiano, se está perturbando en grado sumo la unidad familiar y por qué no vislumbrarlo hasta la destrucción jurídica y social de la familia. Con éste último miramiento y bajo el entendido de que los derechos fundamentales no adquieren el carácter de tal, simplemente por estar enlistado en el Capítulo I del título 2, sino porque son connaturales a la especie humana o a las instituciones jurídicas que el constituyente expresamente los adscribe, le asiste razón a la solicitante de la tutela, desde luego que su expulsión del país da al traste con su familia surgida por la institución matrimonial debidamente acreditada en autos. No se pierda de vista que se trata de un caso de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable. Atentamente, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Santafé de Bogotá, D.C., 20 de mayo de 1992.

NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhiere el Dr. JULIO CESAR

URIBE ACOSTA.

TUTELA TRANSITORIA / PRUEBA (Aclaración de Voto) Sí el interesado hace uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no obstante de que tenga otro medio de defensa judicial, es apenas lógico que el juez de la tutela no exija una sacramentalidad ni una solemnidad ni

cuestiones adjetivas a la prueba como si se tratara de una decisión judicial propiamente dicha que requiera de pruebas "regular y oportunamente allegadas al proceso". DERECHOS DE LA MUJER / DERECHOS FUNDAMENTALES / PROTECCION A LA MATERNIDAD (Aclaración de Voto) Si la mujer que aquí es demandante hace uso de la acción de tutela para que se ordene al DAS se abstenga de expulsarla del territorio colombiano, y para ello invoca la doble circunstancia de estar casada, por el rito católico, con colombiano, y que en su vientre hay una criatura en gestación, y que de ella hacer surgir derechos fundamentales, ha debido la Sala ocuparse del análisis de los mismos a la luz de las normatividades correspondientes. El embarazo es una situación propia de la mujer, pero ésta, como ser humano especial en razón de su sexo, tiene el derecho fundamental de gozar de la especial asistencia y protección del Estado mientras esté grávida y después del parto. Aclaración de Voto del Magistrado doctor Alvaro Lecompte Luna a la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aprobada en sesión de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 106. Actora: Regina Obereigner de

Echeverry. Cuando fue leída, estudiada y aprobada la ponencia que luego se convirtió en la providencia arriba aludida, el suscrito estuvo de acuerdo con la decisión adoptada, al no acceder a revocar el fallo de tutela dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 11 de marzo de 1992 que

implícitamente auspició la negativa de la mencionada acción, dado que la base o fundamento para ello estriba en la circunstancia de que la ahora impugnante tiene acciones diferentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar, en acción de restablecimiento del derecho art. 85 C.C.A., los actos administrativos dictados por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) que resolvieron, en su orden, expulsar del territorio colombiano a la ciudadana austríaca Regina Obereigner de Echeverry, debido a la infracción del art. 131, numeral lo., del Decreto 900 de 1986; y confirmar la dicha expulsión, agotándose así la vía gubernativa, Sin embargo, creyó necesario precisar ciertos criterios o conceptos que so exponen a la parte motiva del proveído, y por ello manifestó que aclaraba su voto. Como lo ha señalado en forma ya reiterada la jurisprudencia de este Consejo y también la de la Corte Suprema de Justicia, la acción de tutela tiene carácter eminentemente residual, lo que, como lo explica el fallo ahora en comento, significa que ella es sólo viable cuando "el afectado no disponga de otro medio de defensa judicia1º como de manera clara lo recalca el art. 86 de la Constitución Política vigente. Dice, en efecto, el tercer inciso de este artículo: "Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial", pero agrega: "Salvo que aquella (la acción) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (Las subrayas no son de los textos transcritos).

Pero al detenerse el suscrito en el análisis del expediente para poder redactar su aclaración, observa que a folio 2 aparece un documento privado, que pese a estar desprovisto de autenticidad y a que tampoco aparece suscrito ante dos testigos - por lo que no tiene ni siquiera el carácter de prueba sumaria - (art. 279 C. de P.C.), Sí envuelve indicio (aunque sin los sellos de la convergencia y de la concordancia, por no haber otros - art. 250 ibídem) del hecho que invoca la actora conocimiento del derecho fundamental que busca amparar a través de la acción de tutela. Reza ese documento privado expedido por el Centro Médico Las Américas Ltda. - Laboratorio Clínico Patológico - Citología microbiológico - Medicina de Grupo - Medicina General - EspecialistasCalle 24 Norte No. 2DN - 32 - Tels. 610082 676055 - 686487 - Cali, en cuya columna izquierda aparece una relación de médicos: II - 18 - 92 Regina de Echeverry Certifico que la paciente arriba mencionada cursa 32 semanas de gestación; presenta incompatibilidad sanguínea por lo q' debe asistir a control médico. c / 1 5 días". Y hay una rúbrica ilegible. Esto lleva al suscrito a disentir, muy respetuosamente, tanto de lo expresado en el cuerpo expositivo como en el motivo de la providencia acogida por la Sala, e, igualmente, en lo que atañe a la conclusión impróspera de la tutela. En otras palabras, esta aclaración ha de tener más bien una naturaleza de salvamento o salvedad de voto por las siguientes razones:

a) La acción de tutela cumple un papel de protección inmediata de derechos fundamentales, por lo que resulta ilógico exigir pruebas siquiera sumaria acerca del hecho de que se tenga como su fuente. Si de cierto indicio que no induzca a sospecha de su vaguedad o falsedad se deriva un hecho del cual nazca el derecho fundamental invocado por el demandante, es posible que la protección que se busca por éste se traduzca en la orden que imparta el juez tutelador a la autoridad del caso, para que se abstenga o actúe en beneficio del derecho fundamental amparado. b) El rasgo esencial de la acción de tutela es la rapidez, la urgencia, porque la protección ha de ser inmediata, sin mayores dilaciones, para que se disipe la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales por obra de la acción o de la omisión de cualquier autoridad pública o del particular encargado de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Si el interesado hace uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no obstante de que tenga otro medio de defensa judicial, es apenas lógico que el juez de la tutela no exija una sacramentalidad ni una solemnidad ni cuestiones adjetivas a la prueba como si se tratara de una decisión judicial propiamente dicha que requiera de pruebas "regular y oportunamente allegadas al proceso" (art. 174 C. de P.C.). Si uno cualquiera de los medios de prueba que enumera el art. 175 de la obra en cita, da

convencimiento al juez acerca de que el hecho positivo u omisivo en que se basa el derecho fundamental existe, así debe tenerlo sin mayor resquemor o prurito de perfección. c) Es apenas obvio que ese hecho tan precariamente demostrado puede ser controvertido por la autoridad pública o por el particular demandado. Para eso el art. 86, inciso 2o., de la Constitución Política, aunque diga que el fallo que acoja la tutela es de inmediato cumplimiento, también permite que el mismo se impugne ante el juez competente, o sea, ante el correspondiente superior. Y es asimismo obvio que si en el trámite de la impugnación se dedujera que la prueba en cuestión es falsa, o contraria a la realidad, prosperará la impugnación, volviendo la situación atrás. d) Son sujetos o titulares de los derechos fundamentales todos los seres humanos - que la Constitución de 1991 llama, impropiamente, personas - , sin discriminación ninguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado debe proteger especialmente a aquellos seres humanos que por su condición económica, física o mental, se encontraron en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso del que está por nacer (art. 13 Cons. Pol.) que, como ser humano que es "tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 14 ibídem); además, es derecho fundamental de los niños tener una familia y no ser separado de ella (art. 44) y la mujer como tal, "durante el embarazo" gozará de especial asistencia y protección (art. 43).

e) Entonces, si la mujer que aquí es demandante hace uso de la acción de tutela para que se ordene al D.A.S. se abstenga de expulsarla del territorio colombiano, y para ello invoca la doble circunstancia de estar casada, por el rito católico, con colombiano, y que en su vientre hay una criatura en gestación, y que de ella hace surgir derechos fundamentales, ha debido la Sala, opina el suscrito, ocuparse del análisis de los mismos a la luz de las normatividades correspondientes. f) Es de vero que la familia no aparece en el Capítulo I del Título II de la Constitución, sino en el Capítulo 2 del mismo (art. 42), que habla de los derechos sociales, económicos y culturales. Y esto es apenas natural porque la familia no es un derecho, ni fundamental ni de ninguna otra clase. Por eso el mencionado artículo de la Carta dice que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad" y que "se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". Pero como el ser humano no puede ser molestado en su persona o familia..., sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley" (art. 28), como "todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico" (art. 16) y como "el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia" (art. 42, inc. 2o.), es de concluir que aquí hay derechos

fundamentales de los consagrados en el art. 85 de la Constitución Política de 199l. g) Algo parecido o similar puede decirse acerca del embarazo. Es una situación física propia de la mujer, pero ésta como ser humano especial en razón de su sexo, tiene el derecho fundamental de gozar de especial asistencia y protección del Estado (art. 43) mientras esté grávida y después del parto. De esta suerte, pues, piensa el suscrito magistrado, que la acción de tutela aquí examinada ha debido de tener prosperidad. Muy cordialmente, Alvaro Lecompte Luna.

Fecha: ut supra.