CE-SP-EXP1992-NAC117

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DEBIDO PROCESO / SUSPENSION DEL CARGO El decreto de suspensión provisional que originó la acción de tutela fue expedido con arreglo a las previsiones del artículo 29 de la Constitución Nacional ya que se atendieron las leyes preexistentes al acto que se le imputa al actor y se observaron la plenitud de las formas propias del juicio disciplinario que se le adelantaba a la sazón. SUSPENSION DEL CARGO - Naturaleza / ACTO DE TRAMITE El decreto sub - exámine tiene la calidad de medida cautelar en el proceso disciplinario, es de ejecución inmediata y no está sujeto a recurso gubernativo alguno según lo dispone el artículo 26 del Decreto 482 de 1985. Si bien es cierto que por ser un acto de trámite no es susceptible de que se utilicen contra él medios de defensa judicial, también lo es que el acto administrativo que pone fin al proceso disciplinario en que él se expide si los tiene ante esta jurisdicción. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., mayo quince (15) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

Referencia: Expediente No. AC - 117. Actor: Walberto Russo Ochoa.

Se decide la impugnación interpuesta oportunamente por la apoderada del actor contra el fallo de 20 de marzo del presente año proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que no accedió a la tutela impetrada.

I. - LA SOLICITUD DE TUTELA

1.1. - El actor, por medio de apoderada, en escrito presentado el 6 marzo del presente año ejercitó la acción de tutela para reclamar la protección inmediata de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional, con la finalidad de que se deje "sin efectos el DECRETO 225 DE MARZO 3 / 92 EMANADO DE LA GOBERNACION DE BOLIVAR, POR EL CUAL EL GOBERNADOR LO SUSPENDIO DE SU CARGO POR 30 DIAS CALENDARIO" y se ordene restablecerlo en el cargo de Alcalde Municipal de Zambrano (Bolívar). 1.2. - En apoyo de la acción se adujeron los siguientes hechos: 1o.): La Procuraduría Departamental de Bolívar en virtud de queja formulada por concejales del Municipio de Zambrano contra el actor, en su condición de Alcalde del mismo municipio, abrió investigación preliminar en auto de 11 de diciembre de 1991 por presunta participación en política al habérsele imputado el cargo de haber decretado en el mes de noviembre de 1991 la insubsistencia de varios empleados municipales. 2o.): La citada Procuraduría en auto de 14 de febrero de 1992 declaró abierta averiguación disciplinaria contra el actor. 3o.): Mediante Oficio número 0489 de 24 de febrero de 1992 la citada Procuraduría formuló pliego de cargos al actor por supuesta infracción de los artículos 11 literal e) de la Ley 78 de 1986, 298 y 300 del C. de R. M., 15

numerales 15 y 20 de la Ley 13 de 1984, 48 numerales 15 y 20 del Decreto 482 de 1985 y 110 de la Constitución Nacional. 4o.): Mediante Oficio número 0513 de 28 de febrero de 1992 la Procuraduría Departamental de Bolívar, con apoyo en el articulo 26 del Decreto 482 de 1985, solicitó al Gobernador del mismo Departamento que decretara la suspensión provisional del actor por el término de treinta (30) días calendario en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Zambrano. 5o.): El Gobernador del Departamento de Bolívar dio cabal cumplimiento al expresado oficio mediante Decreto 225 de 3 de marzo de 1992, que es el acto administrativo contra el cual va dirigida la acción. 1.3. - Para fundamentar la violación del derecho constitucional fundamental al debido proceso, que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional. se arguyó lo siguiente: 1o.): El principio de "el debido proceso" que sujeta y obliga a toda clase de actuaciones, verbigracia las administrativas, no se observó. 2o.): El Decreto 225 de 3 de marzo de 1992, además de violar las leyes preexistentes al acto que se imputa, ignoró ostensiblemente la plenitud de las formas propias que se deben observar respecto de la suspensión del cargo, en lo atinente a los Alcaldes y al régimen disciplinario al que están sujetos. 3o.): Si bien es cierto que el artículo 18 de la Ley 78 de 1986 dispuso que los Gobernadores suspenderían a los Alcaldes a solicitud del Procurador

General de la Nación, el Decreto 225 de 3 de marzo de 1992, que ordenó la suspensión provisional del actor, olvidó que dicho precepto fue modificado por el artículo 7o. de la Ley 49 de 1987, el cual preceptuó que tal suspensión la puede decretar el Gobernador a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, cuando "ésta determine dicha sanción para los Alcaldes, de acuerdo con el régimen disciplinario previsto para ellos en la ley". 4o.): De la norma antes citada, que es posterior y de carácter especial en lo atinente al régimen disciplinario de los Alcaldes, se deriva como consecuencia que la suspensión que se imponga a ellos debe ser como conclusión o producto de una sanción, esto es, cuando disciplinariamente haya sido el Alcalde legalmente oído y vencido en juicio. Suspensión es igual que pena, y esta en estricto sentido es conclusión y resultado de proceso concluido, de suerte que para dichos funcionarios no se puede decretar la suspensión provisional del cargo como medida anticipada. Por consiguiente, esta sanción prevista en la Ley 13 de 1984 y el Decreto 482 de 1985, aplicables a los funcionarios públicos del orden nacional, no son de recibo en materia disciplinaria para los Alcaldes.

II. - EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela el Tribunal a - quo razonó así: En el presente caso es evidente que el accionante dispone judicialmente de la acción señalada en el artículo 85 del C.C.A. y en los artículos del Título

XVII del mismo Código que se refieren a la suspensión provisional de los actos administrativos. Es decir, que hay otros medios de defensa judicial y por ello no sería procedente la tutela. Toca examinar si esta acción ha sido utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso 2o. del numeral lo. del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 explica que se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Pues bien, el perjuicio por la suspensión provisional En el ejercicio de un cargo decretada por un acto administrativo, como en el presente caso, para pedir su reparación hay que solicitar la nulidad del acto y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho, consistiendo este último en el reintegro al empleo y el pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir durante la suspensión, o sea, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dé carácter laboral. En el caso de autos si bien el Alcalde Municipal de Zambrano ha sido suspendido provisionalmente durante treinta (30) días, por Decreto que no admite recurso alguno, él podría a través de la acción antes enunciada demandar a la Administración por el daño o perjuicio recibido y en la demanda pedir el reintegro al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir. Aunque el reintegro no tendría aplicación en la práctica cuando así se ordenara en la sentencia, sí puede pedirse como restablecimiento del derecho, y, como atrás se anotó, existe la medida cautelar de la suspensión provisional del acto administrativo. Se concluye de lo anterior, que el perjuicio no es irremediable en el caso

de autos y da mérito para no acceder a la tutela solicitada.

III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. - Sea lo primero observar que si bien es cierto que la apoderada del actor no sustentó la impugnación, la Sala en aras de salvaguardar la prevalencia del derecho sustancial, que garantiza el artículo 228 de la Constitución Nacional, procede a interpretarla en el sentido de que fue interpuesta en lo desfavorable al actor. 2. - El artículo 86 de la Constitución Nacional consagra en favor de todas las personas la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3. - En el caso sub - exámine el señor Walberto Russo Ochoa ha ejercitado la mencionada acción aduciendo que el Decreto número 225 de 3 de marzo de 1992, expedido por el señor Gobernador del Departamento de Bolívar, mediante el cual se le suspendió en el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Zambrano por el término de treinta (30) días quebrantó el derecho fundamental de "el debido proceso", que le reconoce el artículo 29 de la Constitución Nacional, ya que se violaron las leyes preexistentes al acto que se le imputa y se ignoró ostensiblemente la plenitud de las formas propias que se

deben observar para la suspensión del cargo en lo atinente a los Alcaldes y el régimen disciplinario al que están sujetos. Para sustentar su aserto estima que la actuación acusada olvidó que el literal b) del artículo 18 de la Ley 78 de 1986 fue modificado por el artículo 7o. de la Ley 49 de 1987, el cual estableció que los Gobernadores suspenderán los Alcaldes "A solicitud de juez competente o de la Procuraduría General de la Nación. En este último evento cuando ésta determine dicha sanción, para los Alcaldes, de acuerdo con el régimen disciplinario previsto para ellos en la ley"; que esta norma, de carácter especial en lo atinente al régimen disciplinario de los Alcaldes, permite inferir que la suspensión que se imponga a éstos a solicitud de la Procuraduría ha de ser como conclusión o producto de sanción, esto es, cuando el Alcalde haya sido legalmente oído y vencido en juicio, ya que sanción es igual que pena y ésta en estricto sentido es conclusión o resultado de proceso concluido. 4. - Para la Sala el cargo de transgresión del derecho al debido proceso que endilga el actor al Decreto número 225 de 3 de marzo de 1992, no resulta atendible dado que el señor Gobernador del Departamento de Bolívar procedió conforme a derecho por las siguientes razones: El artículo 314 de la Constitución Nacional faculta a los Gobernadores para suspender a los Alcaldes en los casos taxativamente señalados por la ley. El artículo 10o. de la Ley 49 de 1987 establece que mientras se expide el

régimen disciplinario para los Alcaldes "les será aplicable el estatuto establecido en la Ley 13 de 1984 y su decreto reglamentario 482 de 1985". El artículo 26 del Decreto 482 de 1985 autoriza a suspender provisionalmente a un empleado por un término que no podrá exceder de treinta (30) días calendario, prorrogable por un término igual, una vez que se haya abierto investigación disciplinaria y que los actos o hechos investigados puedan ser constitutivos de una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 15 de la Ley 13 de 1984. El artículo 11 de la Ley 13 de 1984 prescribe que la Procuraduría General de la Nación en cualquier momento puede iniciar o asumir una investigación disciplinaria. A las normas constitucionales y legales antes enunciadas se les dio cabal aplicación para la expedición del Decreto que ocupa la atención de la Sala, dado que: 1o.): La Procuraduría Departamental de Bolívar, mediante auto de 14 de febrero de 1992, declaró abierta formal averiguación disciplinaria contra el actor y otros (folio 39). 2o.): En desarrollo de dicha averiguación, la entidad fiscalizadora mediante Oficio número 0489 de 24 de febrero de 1992 le formuló al actor pliego de cargos, en el cual le imputó las faltas disciplinarias previstas en los artículos 15 numerales 15 y 20 de la Ley 13 de 1984, 48 numerales 15 y 20 del Decreto 482 de 1985, así como la infracción de los artículos 11 literal c) de la Ley 78 de

1986, 298 y 300 del Código de Régimen Municipal y 110 de la Constitución Nacional (folios 86 y 87). 3o.): La citada Procuraduría por medio del Oficio número 0513 de 28 de febrero de 1992 solicitó al señor Gobernador del Departamento de Bolívar la suspensión provisional del actor por el término de treinta (30) días calendario en el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Zambrano, invocando para ello el artículo 26 del Decreto 482 de 1985 e informándole sobre la apertura formal de averiguación disciplinaria, la formulación de pliego de cargos y las faltas disciplinarias en él imputadas (folios 88 y 89). Se deriva de lo anterior, a manera de conclusión, que el Decreto de suspensión provisional que originó la acción de tutela fue expedido con arreglo a las previsiones del artículo 29 de la Constitución Nacional ya que se atendieron las leyes preexistentes al acto que se le imputa al actor y se observaron la plenitud de las formas propias del juicio disciplinario que se le adelantaba a la sazón. La Sala, por último, se permite resaltar que el Decreto sub - examine tiene la calidad de medida cautelar en el proceso disciplinario, es de ejecución inmediata y no está sujeto a recurso gubernativo alguno según lo dispone el artículo 26 del Decreto 482 de 1985. Si bien es cierto que por ser un acto de trámite no es susceptible de que se utilicen contra él medios de defensa judicial, también lo es que el acto administrativo que pone fin al proceso disciplinario en que él se expide sí los tiene ante esa Jurisdicción.

Las consideraciones precedentes, y no las que hizo el Tribunal a - quo, son las que llevan a la Sala a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, VicePresidente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Aclara Voto; Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Salvedad de Voto; Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria.

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia (Aclaración de Voto) El acto que dio origen a la solicitud de tutela, junto con la providencia que ponga fin al disciplinario, pueden ser revisadas por la justicia contenciosa administrativa y por ello el afectado tiene otro medio de defensa judicial que ampara su derecho. El perjuicio que dice el peticionario se le infiere, no es irremediable, porque su derecho puede ser restablecido por la vía ordinaria. Aclaración de Voto de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas. - Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintiuno (2 l) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 117. Actor: Walberto Russo Ochoa.

Por no compartir la motivación de la sentencia pero sí su parte resolutiva, considero necesario aclarar mi voto. Como bien lo consideró el Tribunal, el acto que dio origen a la solicitud de tutela, junto con la providencia que ponga fin al disciplinario, pueden ser revisadas por la Justicia Contenciosa Administrativa y por ello el afectado tiene otro medio de defensa judicial que ampara su derecho. También acierta el Tribunal al estimar que el perjuicio que dice el peticionario se le infiere, no es irremediable, porque su derecho puede ser restablecido por la vía ordinaria.

Por estas dos razones: disponer de otro medio de defensa judicial y no tratarse de un perjuicio irremediable, no procede acceder a la tutela impetrada.

Sobran por tanto las consideraciones de la sentencia sobre el debido proceso que precedió al acto y la no violación de] artículo 29 de la Carta; ellas

serían pertinentes si procediendo la tutela, se entrara a decidir de fondo. Atentamente, Dolly Pedraza de Arenas NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto del Consejero Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, precisó lo siguiente: Con toda consideración me separo de la decisión mayoritaria habida consideración de que en ella se expresa que: "... el señor Gobernador del Departamento de Bolívar procedió conforme a derecho...", por las razones que en el referido proveído se enlistan. Quien suscribe este salvamento de voto considera que el fallo no ha debido tener ese universo, pues de entrada se está desatando el problema de fondo, que mañana puede venir a la Corporación, si es que el demandante instaura, contra los actos cuestionados, las acciones pertinentes. Las decisiones que se toman para desatar la acción de tutela deben ser muy prudentes, con el fin de no anticipar juicios sobre aspectos que seguramente serán controvertidos, por los interesados, posteriormente.