CE-SP-EXP1992-NAC126

DERECHOS DE LA MUJER / PROTECCION A LA MATERNIDAD El derecho a la maternidad no es fundamental, pues como ya lo ha dicho esta Corporación, si por fundamental debe entenderse que se trate de un derecho importante, se llegaría a la absurda conclusión de que todo derecho constitucional es un derecho fundamental, por el hecho de que la Carta Política se ocupe de desarrollarlo, y si ésta hubiera sido la intención del Constituyente, lo habría incorporado en el capítulo correspondiente a los derechos fundamentales. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., doce de mayo de mil novecientos noventa y dos.

Consejero ponente: Doctor Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 126. Actora: María Teresa Táutiva Agudelo.

Impugnación contra la providencia de 10 de abril de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La actora MARIA TERESA TAUTIVA AGUDELO, por intermedio de apoderado, interpuso impugnación contra la providencia de la referencia, en cuanto dispuso: "NO SE ACCEDE A LA TUTELA SOLICITADA POR EL SEÑOR APODERADO

DE MARIA TERESA TAUTIVA AGUDELO".

I. - ANTECEDENTES A. - ACCION DE TUTELA: La Señora MARIA TERESA TAUTIVA AGUDELO solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda, para obtener el reintegro a su puesto de trabajo; los salarios dejados de percibir y las indemnizaciones a que pueda tener derecho por haber sido despedida injustamente,

encontrándose en estado de embarazo. Para el efecto expresó en síntesis los siguientes fundamentos fácticos:

1. Que la solicitante laboraba en el Ministerio de Hacienda, Dirección General de

Apoyo Fiscal Regional Bogotá.

2. Que el 8 de noviembre de 199 1, el Ministerio de Hacienda le cursó invitación para que se acogiera al Plan Colectivo de Retiro Compensado, lo cual fue tajante y categóricamente rechazado por la actora.

3. Que el 28 de noviembre de 1991, mediante Resolución No. 04989 el Ministerio de Hacienda la declaró insubsistente, violándose así el derecho fundamental consagrado en el artículo 43 de la Constitución Nacional, y, desconociéndose y vulnerándose el artículo 25 numeral 5o. ibídem, toda vez que se encontraba en estado de embarazo.

4. Que conforme a los hechos relatados se ha causado a la actora un perjuicio irremediable sólo reparable mediante la correspondiente indemnización.

B. - LA DECISION OBJETO DE LA IMPUGNACION: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de fecha 10 de abril de 1992, decidió en la forma pretranscrita ab initio, teniendo en cuenta las siguientes

consideraciones:

1. Que tanto el derecho al trabajo (art. 25), así como las garantías y protección durante el embarazo de la mujer y el parto, compete al Congreso su regulación de acuerdo con el mandato del artículo 53 de la Carta Política.

2. Que los derechos y garantías de índole laboral, y los de seguridad social para el caso concreto de la actora, están regulados en los Decretos 2400 de 1968; 1950

de 1973; 3135 de 1968 y 1848 de 1969 artículos 19, 219 339 353 399 40 y 41, lo cual indica que conforme al tenor de la acción de tutela y del artículo 2o. del Decreto 306 de 1992, no son susceptibles de la acción tutelar.

3. Que en cuanto al perjuicio irremediable alegado, por estar de por medio las acciones contencioso administrativas, la acción de tutela es improcedente.

C. - LA IMPUGNACION: MARIA TERESA TAUTIVA AGUDELO por intermedio de su apoderado, dentro del término legal, interpuso recurso de apelación que la Sala entiende como impugnación, argumentando que si bien es cierto el derecho al trabajo se encuentra excluido del listado del artículo 85 de la Constitución Nacional, también lo es que tratándose de un derecho fundamental como es el trabajo, no puede negarse so pretexto de faltar su reglamentación.

Que el derecho a la maternidad que le fue vulnerado a la actora es un derecho fundamental, pues son derechos fundamentales todos los contemplados en la Constitución, y, al no estar prohibida la aplicación inmediata para el caso del artículo 43, necesario es concluir que su aplicación es imperiosa y de obligatorio cumplimiento.

CONSIDERACIONES: Para la Sala, los planteamientos esbozados por el Tribunal, no ofrecen reparo alguno. En efecto: Dos son los derechos que se pretenden proteger a través de la acción de tutela instaurada: El derecho al trabajo y a la maternidad.

El derecho consagrado en el art. 25 de la Constitución, no aparece entre entre los

catalogados como de aplicación o protección inmediata, mera o en virtud de que su desarrollo se, supedita a lo que disponga la ley (art. 53 y concordantes). En cuanto a la maternidad, no asiste razón al impugnante en cuanto a que dicho derecho sea fundamental, pues como ya lo ha dicho esta Corporación en otras oportunidades, si por fundamental debe entenderse que se trate de un derecho importante, se llegaría a la absurda conclusión de que todo derecho constitucional es un derecho fundamental, por el hecho de que la Carta Política se ocupe de desarrollarlo, y si ésta hubiera sido la intención del Constituyente, lo habría incorporado en el capítulo correspondiente a los Derechos Fundamentales. De otra parte, como se expresa claramente en el poder que obra al folio 1, la acción incoada busca obtener el reintegro al puesto de trabajo y a la cancelación de los salarios dejados de percibir, así como las indemnizaciones por despido injusto al encontrarse la actora en estado de embarazo. Del contenido de las pretensiones enunciadas se deduce que el perjuicio no es irremediable, ya que la satisfacción de las mismas se puede lograr a través de la acción de restablecimiento del derecho; tampoco es procedente, como mecanismo transitorio, utilizar la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de abril de 1992. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de doce de mayo de mil novecientos noventa y dos. Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Aclaró Voto; Miguel González Rodríguez, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Amado Gutiérrez Velásquez, Con aclaración de Voto; Clara Forero de Castro, Carmelo Martínez Conn, Dolly Pedraza de Arenas, Yesid Rojas Serrano, Con aclaración de Voto; Daniel Suárez Hernández, Aclaró Voto; Consuelo H. Sarria Olcos, Miren de la Lombana de Magyaroff, Diego Younes Moreno, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Jorge Penen Deltieure, Juan de Dios Montes Hernández, Aclaró Voto; Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Julio César Uribe Acosta, Aclaró Voto. Nubia González Cerón, Secretaria. DERECHOS DE LA MUJER / PROTECCION A LA MATERNIDAD / DERECHO A LA DIGNIDAD / DERECHOS FUNDAMENTALES (Aclaración de Voto) No hago mía la perspectiva filosófica y jurídica que se recoge en uno de los considerandos de la providencia, que lleva a concluir que el derecho a la Maternidad no es fundamental. Los derechos fundamentales responden a

un sistema de valores y principios, de alcance universal, que han de informar el ordenamiento jurídico, y que se orientan a defender la dignidad de la persona humana. Por lo mismo ellos no son dádiva ni del constituyente ni del legislador, ni éste puede, a su capricho, aumentarlos o disminuirlos por ley o decreto. Si el derecho a la maternidad no es fundamental, sobran los artículos primero, quinto y once de la Constitución Nacional, que definen a Colombia como un Estado fundado en el respeto a la dignidad humana. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de

Voto: Doctor Julio César Uribe Acosta.

Referencia: Expediente No. AC - 126. Actor: MARIA TERESA TAUTIVA AGUDELO.

Con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me veo obligado a hacer aclaración de voto al fallo proferido el día doce de mayo del presente año, dentro del proceso del rubro, por cuanto no hago mía la perspectiva filosófica y jurídica que se recoge en uno de los considerandos de la providencia, que lleva a concluir que el DERECHO A LA MATERNIDAD no es fundamental. Quien suscribe estima que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios, de alcance universal, que han de informar el ordenamiento jurídico, y que se orientan a defender la dignidad de la persona humana. Por lo mismo, ellos no son dádiva ni del constituyente ni del legislador, ni éste puede, a su capricho, aumentarlos o disminuirlos por ley o decreto. Siendo la persona humana el ser más valioso de todo el universo, esos derechos

le permiten moverse en el mundo, manejando las distintas circunstancias, con el fin exclusivo de permitirle su realización plena como tal. Si el derecho a la maternidad no es fundamental sobran los artículos primero (1o.), quinto (5o.) y once (11) de la Constitución Nacional, que define a Colombia como un Estado fundado en el respeto a la dignidad humana. Atentamente, Julio César Uribe Acosta Santafé de Bogotá, D.C., junio 8 de 1992. DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA (Aclaración de Voto) Pueden ser tutelables otros derechos igualmente fundamentales contemplados en la Constitución Nacional, así no se hallen comprendidos en el Capítulo I, Título II de la Carta. Dentro de la legislación de la tutela encontramos fundamento para pensar y concretamente afirmar que pueden ser tutelables algunos derechos que no se encuentren señalados en la Constitución como fundamentales, pero que por su naturaleza y particularidad merecen la protección especial de la tutela. De sostenerse la tesis contraria, no nos explicamos como el derecho a la salud, que toca con la vida misma de la persona y con la existencia y bienestar de la comunidad, del cual nadie podría negar su carácter fundamental, no fuera tutelable sólo porque no aparece casualmente, tal vez, encasillado dentro de un título y un capítulo determinado; mientras otros, también importantes, pero no de la misma trascendencia y magnitud, tales como el derecho a reconocimiento de la personaría jurídica, el de la intimidad, etc. sí

son tutelables por su posición circunstancial en los mencionados título y capítulo. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de Voto del Dr. Yesid Rojas Serrano. - Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y dos.

Referencia: Expediente No. AC - 126. Actor: María Teresa Táutiva A.

Tal como lo hemos venido sosteniendo, ni la Constitución Nacional en su artículo 86, ni el decreto 2591 de 1991, reglamentario de la tutela, en su artículo lo. dicen que los derechos tutelables son los comprendidos en el Título II, Capítulo I de la Carta Política. En aquellas normas se habla de derechos constitucionales fundamentales. De esta circunstancia tenemos una primera conclusión en el sentido de que pueden ser tutelables otros derechos igualmente fundamentales contemplados en la Constitución Nacional, así no se hallen comprendidos en el título y en el capítulo mencionados. De otro lado, encontramos dentro de la legislación de tutela fundamento para pensar en lo anterior, y concretamente para afirmar que pueden ser tutelables algunos derechos que no se encuentren señalados en la Constitución como fundamentales, pero que por su naturaleza y particularidad merecen la protección especial de la tutela. En efecto, el artículo 2o. del citado Decreto 2591 de 1991, abre las puertas de la tutela a otros derechos como el que se cuestiona en las presentes diligencias, para brindarles protección dada su importancia, su naturaleza y su magnitud. La precitada norma dice en su segunda parte: "... Cuando una decisión de tutela se refiere a un derecho no señalado

expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permite su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión". Las apreciaciones anteriores guardan relación con lo establecido en el artículo 94 de la Constitución Nacional, según el cual "la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". De sostenerse la tesis contraria, no nos explicaríamos cómo el derecho a la salud, que toca con la vida misma de la persona y con la existencia y bienestar de la comunidad, del cual nadie podría negar su carácter fundamental, no fuera tutelable sólo porque no aparece casualmente, tal vez, encasíllado dentro de un título y un capítulo determinado; mientras otros, también importantes, pero no de la misma trascendencia y magnitud, tales como el derecho al reconocimiento de la personaría jurídica, el de la intimidad, etc. sí son tutelables por su posición circunstancial en los mencionados Título II y Capítulo I de nuestra Carta Magna. Atentamente, Yesid Rojas Serrano, Consejero de Estado. DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA / PROTECCION A LA MATERNIDAD / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / DERECHO AL TRABAJO (Aclaración de Voto) Los derechos fundamentales no son solamente los determinados en el Capítulo I del Título II de la Carta Política, sino todos aquellos inherentes a la dignidad de la persona natural, consustanciales al ser del hombre,

correspondiendo al juez en cada caso determinar si un derecho humano bajo las modalidades y circunstancias en que se lo aduce, es o no tutelable. Así, es fundamental el derecho de la mujer al embarazo. Otra cosa es que lo aduzca para solventar un pretendido derecho al trabajo que aunque también es fundamental se lo tiene como no tutelable por no ser de aplicación inmediata, sino supeditado a lo que disponga la ley. Es por ello, entonces, que no podía prosperar la tutela alegada respecto del derecho a la maternidad, que no por carecer del carácter de fundamental. Aclaración de Voto.

Referencia: Expediente No. AC - 126. Impugnación de fallo de Tutela.

Aunque comparto la decisión adoptada al desatar la impugnación del fallo en el proceso de la referencia, muy comedidamente expreso mi disentimiento en cuanto a lo argumentado en la parte motiva respecto del derecho a la maternidad. Continúo afirmando, y al presente con mayores veras una vez conocido el discernimiento de la H. Corte Constitucional acerca de los criterios de identificación de los Derechos constitucionales fundamentales (Fallo de mayo 8 de 1992. Exp. No. T - 644. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero), que dichos derechos no son solamente los determinados en el Capitulo I del Título II de la Carta Política, sino todos aquellos inherentes a la dignidad de la persona natural, consustanciales al ser del hombre, correspondiendo al juez en cada caso determinar si un derecho humano bajo las modalidades y circunstancias en que se lo aduce, es o no tutelable. Así, es fundamental el derecho de la mujer al embarazo, dentro del criterio atrás

esbozado. Otra cosa es que se lo aduzca para solventar un pretendido derecho al Trabajo, que aunque también es fundamental se lo tiene como no tutelable por no ser de aplicación inmediata, sino supeditado a lo que disponga la ley, como lo expresa la ponencia. Es por ello, entonces, que no podía prosperar la tutela alegada respecto del derecho a la maternidad, que no por carecer del carácter de fundamental. Santafé de Bogotá, D.C., mayo 14 de 1992. Amado Gutiérrez Velásquez NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhieren los doctores JUAN DE DIOS

MONTES HERNANDEZ y DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.

DERECHOS FUNDAMENTALES / PROTECCION A LA MATERNIDAD

(Aclaración de Voto) Con mayor o máxima precisión jurídica y táctica, el embarazo no es un derecho sino una situación física que se presenta en el cuerpo femenino y de la cual emergen derechos evidentemente fundamentales que, inclusive, apuntan hacia su salud y, por ende, hacia su vida y hacia las del ser humano que está por nacer. Si el artículo 43 de la Constitución Política establece que "durante el embarazo y después del parto (la mujer) gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada". no porque tal disposición consagratoria se halle en el capítulo 2 del título Il de la Carta carece del rango de "derecho fundamental", sino porque mediatamente se está amparando la vida. Aclaración de Voto del Magistrado Alvaro Lecompte Luna en el proveído de doce (12)

de mayo de mil novecientos noventa y dos(1992), acogido en el Expediente No. AC126 - Asuntos Constitucionales (Acción de Tutela) - Actora: María Teresa Táutiva Agudelo. Básicamente está de acuerdo el suscrito con los planteamientos que hace el H. Consejero Dr. Amado Gutiérrez Velásquez en su aclaración de voto que antecede a ésta. Sin embargo, sea pertinente diferir de los mismos en cuanto a que, en criterio del suscrito, el denominado "derecho de la mujer al embarazo", pueda tenerse como tal; con mayor y máxima precisión jurídica y fáctica, el embarazo no es un derecho sino una situación física que se presenta en el cuerpo femenino y de la cual emergen derechos evidentemente fundamentales que, inclusive, apuntan hacia su salud y, por ende, hacia su vida y hacia la del ser humano que está por nacer. Si el art. 43 de la Constitución política establece que "durante el embarazo y después del parto (la mujer) gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentarlo si entonces estuviera desempleada o desamparada", no porque tal disposición consagratoria se halle en el capítulo 2 del Título II de la Carta carece del rango de "derecho fundamental", sino por que mediatamente se está amparando la vida. No obstante ello, en el caso sub - lite la acción de tutela no tenía vocación de prosperidad y de allí que el suscrito votara favorablemente la Ponencia, porque la demandante sí disponía de un medio judicial normal para controvertir el acto que, según ella, desconoció su derecho fundamental: además, no se utilizó la tutela como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cordialmente, Alvaro Lecompte Luna Fecha: ut supra.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento se adhiere el doctor DANIEL SUAREZ

HERNANDEZ.