CE-SP-EXP1992-NAC132

DERECHO DE PETICION / DERECHOS FUNDAMENTALES / ACCION DE TUTELA Toda persona tiene el derecho de pedirle al Estado que aplique su poder a social en su defensa y el Estado tiene la obligación correlativa de resolver pronta y oportunamente su petición. Ninguna razón es valedera para que una autoridad pública se sustraiga de este deber acreditado. Acreditado que se pidió la protección policiva en ejercicio de una acción consagrada en la ley y que la autoridad competente ante quien se formalizó la querella, en forma que para la Sala es inexcusable, se ha rehusado a tramitarla, procede a acceder a la tutela impetrada, ordenando al funcionario renuente resolver en forma inmediata la petición. DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA / DERECHOS FUNDAMENTALES - Inexistencia El derecho a la propiedad no fue considerado por el Constituyente como derecho fundamental y por ello escapa a la acción prevista en el artículo 86 de la Carta cuyo objeto es proteger los derechos constitucionales fundamentales. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C, junio diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Expediente No. AC - 132. Actor: Guillermo Gaviria Echeverri.

Conoce la Sala de la impugnación formulada por el ciudadano GUILLERMO GAVIRIA ECHEVERRI contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de abril 3 de 1992, por medio de la cual se

rechaza por improcedente la acción de tutela ejercitada contra las Autoridades Municipales y de Policía de Apartadó y Urabá (Antioquia). El accionante denuncia la violación de sus derechos fundamentales, reconocidos en los artículos 13, 23, 24, 25, 28 y 58 de la Constitución Nacional y relata entre otros, los siguientes hechos: Que es propietario de la finca denominada "La Chinita", situada en el municipio de Apartadó, la cual adquirió mediante escritura pública No. - J45 otorgada en la Notaría Quinta de Medellín el día 30 de diciembre de 980 y distinguida con las matrículas inmobiliarias Nos. 0340000800 y 034 - 0000979 de la Oficina de Registro de II. PP. Seccional Turbo. Que el día 11 de febrero de 1992 "como culminación de una serie de hechos de violencia en mi contra es invadida mi finca 'La Chinita' en forma arbitraria por cientos de personas indeterminadas..." que la invasión abarcó un área aproximada de 80 hectáreas. Que el día 13 de febrero de 1992, el administrador de la finca se presentó ante el Alcalde de Apartadó para poner en conocimiento de las autoridades los hechos relatados y para demandar la protección que las normas de policía consagran. Que el 20 de febrero siguiente se reunió con el Ministro de Defensa, el Comandante de la IV Brigada de Medellín, el Comandante de la Policía de Antioquia y el Comandante de la Policía de Urabá para demandarles protección de sus derechos.

Que el 21 de febrero invadieron otros terrenos de la misma heredad, hechos que también fueron denunciados por el administrador de la finca al Alcalde Municipal de Apartadó. Que el 22 de febrero los candidatos a la Alcaldía de Apartadó, por el EPL y la UP, se presentaron a la invasión para hacer proselitismo político con la situación de los invasores evidenciando un trasfondo político de los hechos narrados. Que a causa de dicha invasión son innumerables los perjuicios económicos para el accionante. Que el 3 de marzo de los corrientes, el actor en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y en su Decreto Reglamentario 992 de 1930, solicitó al Alcalde Municipal de Apartadó, la orden y verificación del lanzamiento de los invasores" única acción viable en caso" y que hasta el momento el señor Alcalde no ha cumplido con su deber legal, incurriendo en grave omisión. El accionante concreta así sus peticiones: Que se tutelen los derechos fundamentales vulnerados por la omisión del Alcalde Municipal de Apartadó y la Policía de Urabá. Que se ordene a la Policía desalojar a los actuales invasores de la finca "La Chinita" y en lo sucesivo desalojar a los que insistieren en esta ilícita conducta. Que se restablezca el estado de la finca a la situación en que se encontraba con anterioridad a la invasión. Que la Alcaldía Municipal de Apartadó, la Policía Nacional y el Ejército presten pronta y permanente protección de sus derechos constitucionales.

El Tribunal sustenta su decisión desfavorable a la petición de tutela en los siguientes términos: "De lo transcrito se desprende que no es procedente en este caso el ejercicio de la acción de tutela, por cuanto lo pretendido por el actor tiene perfectamente asidero en otras acciones, tal como la Reivindicatoria (art. 946 C.C.), Posesoria (art. 762 C.C.), Reparación Directa (art. 86 C.C.A.). Por demás el art. 6o. del Decreto 2591 de 1991, al indicar las causales de improcedencia de la tutela, señala: '1. - Cuando, existan otros recursos o medios de defensa judiciales...' ... Consecuente con lo anterior, el demandante debió dirigirse primeramente a la vía judicial en ejercicio de las demás acciones que consagra la ley para casos como el que se ventila en esta oportunidad, tal como lo indica expresamente el precepto constitucional. Así las cosas se rechazará la acción de tutela impetrada en el evento subjúdice (sic)". El impugnante ataca la decisión del a - quo por las siguientes razones: "La acción reivindicatoria NO PUEDE SER INTENTADA SINO (sic) SE CONOCE CONTRA QUIEN VA DIRIGIDA. Es imposible determinar cuántos y cuáles son los invasores. A diario entran y salen personas del sitio de los acontecimientos. Todos los días inician construcciones nuevas. Permanentemente llegan gentes desconocidas al sitio. A pesar de lo reciente de la invasión he conocido que ya están 'vendiendo' lotes en mi propiedad. La ocupación de hecho es a diario ampliada ante la desprotección policiva de que

soy objeto. Tampoco puedo intentar la acción Reivindicatoria contra uno o varios invasores, pues tengo que hacerla contra la totalidad y estar ellos plenamente identificados... Visto está que la acción reivindicatoria no la puedo intentar: No conozco los invasores. No los conoce la autoridad legítima. No son siquiera gentes del Municipio de Apartadó como lo han reconocido los habitantes de esta ciudad... La razón anterior es perfectamente aplicable a la acción Posesoria que también dice el Tribunal Administrativo de Antioquia que puedo intentar,... Es un imposible físico y jurídico que yo pueda establecer el nombre y la identidad de las personas que tienen invadida mi propiedad... Dice finalmente la Sala de decisión que puedo acudir a la Justicia Administrativa para obtener la reparación directa por el daño que se me ha causado. Desconocía como lego en materias jurídicas que soy, que por esta acción podía proteger los derechos violentados. Seguramente cuando no encuentre juez o autoridad competente que ampare mis derechos acudiré al Contencioso Administrativo para que las omisiones de éstos me las reconozca el Estado. No queda pues otra acción que la ya tantas veces dicha en esta acción de tutela que la contemplada en la Ley 57 de 1905 intentada ante la Alcaldía Municipal de Apartadó donde se guarda un delictivo silencio, quedando el suscrito sin recurso viable y jurídico para hacer valer derechos fundamentales que me reconoce la Constitución Nacional. Estamos ante un hecho que es casi imposible hasta la indemnización, imposibilidad de sentido común, lo que ya supera la definición misma del Art. 16, numeral 1, inciso 2 del Decreto 2591 de 1991 como condición o exigencia

para que la ACCION DE TUTELA SEA VIABLE, aún en el evento de que existan otros recursos o medios de defensa judicial. Pero además, si como sostiene el fallo se dieran otros medios de defensa, éstos, según manda la norma citada, para negarse la tutela, deberán ser apreciados en 'concreto, en cuanto a su eficiencia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante' y los medios de las acciones judiciales reivindicatorias y posesorias alegadas por los Magistrados no fueron apreciadas en 'concreto' y mucho menos mirando las circunstancias 'en que se encuentra el solicitante' de AMENAZA, EXTORSION, VIOLENCIA, INVASION TERRORISTA, contra las que toda acción sometida a TERMINOS, EXCEPCIONES, etc. es nugatoria e inútil (sic).

OTRAS CONSIDERACIONES:

1. El Art. 4 del Decreto 2591 de 1991 al referirse a la interpretación de los derechos tutelados, dice: 'Se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia'. Para nadie es un secreto que la Convención Americana de los Derechos Humanos fue acogida por Colombia y somos signatarios de ella... Además el art. 21 de la misma Convención nos indica: "Art. 21. - Derecho a la propiedad privada. 1. - Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. - 2. - Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de

utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formalidades establecidas por la ley...'. Debe pues el H. Concejo de Estado (sic) tutelar este derecho y los demás que me están siendo conculcados con la omisión de las autoridades de policía del Municipio de Apartadó (Ant)". (Destacado y subrayado por el impugnante). (Fls. 85 a 89). Más adelante, el impugnante mediante escrito que obra a folios 91 a 94, reafirma los hechos materia de esta acción y para el efecto allega copia de certificación expedida por la Secretaria de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Apartadó, de abril 24 de 1992, en la que se dice que su querella "solamente ha sido radicada, sin haber realizado actuación posterior". Información del Alcalde Municipio de Apartadó. En ejercicio de la facultad conferida por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se solicitó al Alcalde Municipal de Apartadó informara sobre la demanda policiva presentada en su Despacho por el accionante y el funcionario requerido presentó una prolija información, en la que destaca que la invasión a la finca "La Chinita" tiene dos causas: primera, el "grave défit de vivienda existente en Apartadó y en general en la región de Urabá... habíamos informado al Doctor Juan Gómez Martínez, Gobernador de Antioquia, en reunión sostenida el día 22 de enero de este año, la situación dramática que se observaba para miles de familias, que careciendo de techo, buscaban afanosamente una solución a su necesidad" y segunda, el incentivo absurdo

"Por parte del mismo Gobierno Nacional, cuando en el mes de julio de 1991, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, anunció públicamente en un foro realizado en la Región, la expedición del Decreto 1457 de junio 5 de 1991, por medio del cual se otorgaba un tratamiento preferencial aduanero y cambiario a los Municipios de la Región de Urabá..." que "generó una expectativa tal, que de inmediato miles de personas y de familias se trasladaron desde otras regiones y Municipios del país, hasta Apartadó otros centros urbanos de la Zona Bananera de Urabá, en búsqueda de mejores oportunidades de vida, las cuales eran supuestamente posibles y alcanzables a la luz de la nueva regulación expedida por el Gobierno". Relata el burgomaestre que anteriormente se había presentado otra invasión en la misma finca, que fue solucionada pacíficamente con la promesa de reubicar las familias invasoras, lo cual se llevó a efecto en gran medida en terrenos que le fueron comprados al mismo accionante. Agrega que el municipio está insistiendo ante otras entidades del Estado a fin de adquirir más franjas de terreno urbanizable para reubicar a las personas que demuestren un tiempo mínimo de permanencia en la región (2 años). Así como también prueben no tener vivienda y hacer parte de un grupo familiar. Que existe buena voluntad del Gobernador de Antioquia, de Inurbe, y de la Diócesis de Apartadó y que en días recientes llegó a un acuerdo con el SENA para adquirir un predio que será aportado por el municipio a la solución del conflicto. Concretamente respecto a la querella por la que se le preguntó, dice:

"Este despacho se ha abstenido de darle curso a dicha demanda, teniendo en cuenta que un lanzamiento por medio de la fuerza pública sólo contribuirá a agudizar más los conflictos sociales que padece la Región y que tanta violencia han generado".

Para resolver se CONSIDERA: Pretende el accionante la tutela de sus derechos fundamentales "establecidos en los artículos 13, 23 , 24, 25, 28 y 58 de la Constitución

Nacional". l. En relación con el artículo 58 de la Constitución Política la Sala precisa que el derecho a la propiedad no fue considerado por el Constituyente como derecho fundamental y por ello escapa a la acción prevista en el artículo 86 de la Carta cuyo objeto es proteger los derechos constitucionales fundamentales.

2. En cuanto a los derechos de circulación, artículo 24, al trabajo, artículo 25, libertad personal y domiciliaria, artículo 28, que sí son considerados como fundamentales, encuentra la Sala que los hechos que según el relato del peticionario los vulneran, no son atribuibles a autoridad pública alguna, sino a particulares que, según su dicho, valiéndose del asesinato, el secuestro, la extorsión y el boleteo, lo amenazan y le impiden el acceso a su finca, y a otros, también particulares, que invadieron buena parte de su predio, desposeyéndolo a él y a sus trabajadores, de la fuente de sus ingresos y molestándole en su persona y en su domicilio.

La única imputación concreta a la autoridad pública que se deduce de su escrito, respecto a estos derechos, es la falta de protección que obligatoriamente deban brindar todas las autoridades de la República, por

mandato del artículo 2o. de la Constitución Política a todos los residentes en Colombia en forma igualitaria, según lo impone el artículo 13 de la misma. Esta falta de protección, empero, que podría imputarse genéricamente al Estado frente a cualquier hecho ilícito que cometa un particular contra otro, no es corregible por la vía de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Nacional estableció el mecanismo extraordinario de la tutela contra actos y omisiones de la autoridad pública que directamente violen o amenacen los derechos fundamentales de una persona, o contra actos y omisiones de particulares pero sólo cuando estén encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se hallare en estado de subordinación o indefensión. Para reprimir los demás actos ilegales de los particulares debe el afectado utilizar las acciones judiciales ordinarias, civiles, penales, laborales, etc., pues son los jueces ordinarios quienes deben juzgarlos y aplicar el derecho en cada caso concreto que se someta a su decisión.

3. La denegación de autoridad que denuncia el accionante, consistente en que la autoridad administrativa que es la llamada a brindar la protección inmediata al desposeído de la tenencia material de una finca, se ha negado a dar curso a su querella, sí configura una omisión atribuible a una autoridad pública y podría vulnerar el derecho fundamental de petición proclamado en el artículo 23 de la Constitución Política, que fue igualmente invocado por el peticionario; y como contra tal omisión, el afectado no dispone de otro medio

adecuado defensa judicial, estima la Sala que erró el a - quo al considerar que la tutela era improcedente. Habrá por tanto la Sala de entrar a examinar los hechos y determinar si debe accederse a la tutela impetrada. La omisión que se acusa, se encuentra probada mediante la copia informal de la denuncia dirigida al Alcalde Municipal de Apartadó por el administrador de la finca "La Chinita", recibida en ese Despacho el 13 de febrero de 1992, (fl. 34); con la copia simple de la querella formal presentada por el señor Guillermo Gaviria Echeverri al señor Alcalde de Apartadó, recibida el 3 de marzo del mismo año, (fl. 38); con la certificación expedida el 24 de abril de 1992 por el Secretario de Gobierno del Municipio, respecto a que "la querella instaurada para el desalojo de las personas que tomaron posesión del lote perteneciente a la Hacienda La Chinita, solamente ha sido radicada, sin haber realizado actuación posterior". (fl. 194); y finalmente, con la propia información del Alcalde Municipal de Apartadó, que dice que ese despacho "se ha abstenido de darle curso a dicha demanda". (Cdno. 2). Aduce el funcionario consideraciones de orden social que resume así: "un lanzamiento por la fuerza pública sólo contribuirá a agudizar más los conflictos sociales que padece la Región y que tanta violencia han generado". Estima sin embargo la Sala, que tales circunstancias atenúan su conducta pero no legitiman ni justifican el desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante. Toda persona tiene el derecho de pedirle al Estado que aplique su poder

social en su defensa y el Estado tiene la obligación correlativa de resolver pronta y oportunamente su petición. Ninguna razón es valedera para que una autoridad pública se sustraiga de este deber. Loable es la actitud que dice el señor Alcalde viene realizando para solucionar el déficit de vivienda en su región, pero tan noble fin no puede anteponerse al cumplimiento de las funciones que le señala la Constitución y la ley; si se trata de la preservación de orden público, es indudable que la ausencia de autoridad podría resultar más perturbadora que el fenómeno social que en este momento afecta a la región y que puede ser enfrentado adecuadamente por los medios constitucionales y legales que tienen las autoridades a su alcance, inclusive la expropiación por motivos de interés social. La Ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930, en ejercicio de los cuales el accionante elevó la querella, disponen un mecanismo ágil para que la autoridad pueda prestar una protección pronta, inmediata, que impida que el problema crezca y se haga inmanejable, sin beneficiar a nadie, ni siquiera a los mismos invasores que resultan hacinados en asentamientos irregulares infrahumanos. Dilatar la resolución que deba tomarse hace que el mecanismo resulte ineficaz por inoportuno y hasta puede llegar a incentivar la repetición de fenómenos similares que ya tienden a generalizarse, como bien lo expresó el Ejecutivo al dictar recientemente el Decreto 747 de 6 de mayo de 1992 "por el cual se dictan medidas policivas con el fin de prevenir invasiones en predios

rurales que están ocasionando la alteración del orden público interno en algunos Departamentos".

4. De manera que, acreditado como está que el accionante pidió la protección policiva en ejercicio de una acción consagrada en la ley y que la autoridad competente ante quien se formalizó la querella, en forma que para la Sala es inexcusable, se ha rehusado a tramitarla, procede acceder a la tutela impetrada, ordenando al funcionario renuente resolver en forma inmediata la petición. Para ello habrá de revocarse la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia impugnada.

2. En su lugar accédese a la tutela impetrada únicamente en cuanto al derecho de petición, y ordénase al Alcalde Municipal de Apartadó (Antioquia) tramitar y resolver en los términos que considere se ajusten a la ley, la querella presentada en su Despacho el 3 de marzo de 1992 por el señor Guillermo

Gaviria Echeverri.

3. El trámite se iniciará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia y su resolución se proferirá dentro del término estipulado en la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de

1930.

4. Niéganse las demás peticiones del accionante.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Notifíquese por telegrama al accionante y vía fax al Alcalde Municipal de Apartadó (Ant.). Remítase copia al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión de junio tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Salvo Voto; Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Ausente; Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Ausente; Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Ausente; Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Salva Voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Ausente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Salva Voto; Daniel Suárez Hernández, Salva Voto; Julio César Uribe Acosta, Salva Voto; Diego Younes Moreno, Ausente; Nubia González Cerón, Secretaria. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCION DE TUTELA - lmprocedencia / DERECHO DE ACCION / DERECHO DE PETICION (Salvamento de Voto) Contra el despojo de la finca de que fue objeto el actor, tiene éste a su favor otros medios de defensa judicial que hacen improcedente la acción de tutela, por el carácter subsidiario y residual de ésta. En

efecto, cuenta el actor por la vía de la jurisdicción ordinaria, con la acción posesoria, a través de la cual puede obtener la recuperación de su posesión; y la acción reivindicatoria, que le permite hacer valer su derecho de propiedad sobre la finca aludida. A partir de la fecha en que entró en vigencia la nueva Constitución Nacional, el derecho de acción dejó de ser una modalidad del derecho de petición, pues el nuevo Estatuto Constitucional le ha dado un tratamiento autónomo y denominación diferente. Salvamento de Voto.

Referencia: Expediente AC - 132. Actor: Guillermo Gaviria Echeverri.

Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala considero que en el caso sub - judice ha debido confirmarse la providencia impugnada de 3 de abril de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ya que, a mi juicio, la tutela deprecada es improcedente por las siguientes razones:

1. Como bien lo afirmó el Juzgador de primer grado contra el despojo de la finca "La Chinita" de que fue objeto el actor tiene éste a su favor otros medios de defensa judicial que hacen improcedente la acción de Tutela, por el carácter subsidiario y residual de ésta.

En efecto, cuenta el actor por la vía de la jurisdicción ordinaria: la acción posesoria (artículo 972 y s.s. C.C.), a través de la cual puede obtener la recuperación de su posesión; y la acción reivindicatoria (artículo 946 C.C.), que le permite hacer valer su derecho de propiedad sobre la finca aludida. En cuanto a la omisión en que supuestamente incurrió el Alcalde Municipal

de Apartadó puede ejercitar la acción de reparación directa (artículo 86 C.C.A.) ante esta jurisdicción contra el citado municipio.

2. Estimo que a partir del 5 de julio de 1991, fecha en que entró en vigencia la nueva Constitución Nacional, el derecho de acción dejó de ser una modalidad del derecho de petición, pues el nuevo Estatuto Constitucional le ha dado un tratamiento autónomo y denominación diferente. Es así como el artículo 229 lo consagra como "el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia".

Tal concepción descarta que la irresoluta acción de amparo policivo de la propiedad, que dio origen a la Tutela y que implica, a mi juicio, el ejercicio excepcional de una función jurisdiccional a cargo de una autoridad administrativa - hoy con rango constitucional en el artículo 116 - , pueda encuadrar dentro del derecho de petición, lo cual imposibilita, por obvias razones, la transgresión de este derecho constitucional fundamental. Las consideraciones precedentes justifican, en mi opinión, la confirmación del fallo impugnado y no su revocatoria. Fecha ut supra. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Consejero.

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

(Salvamento de Voto) En este caso más que en cualquiera otro, el accionante gozaba de múltiples medios de defensa judicial y por ello la tutela debió despacharse negativamente. El querellante frente a la conducta omisiva del alcalde para desatar la querella, contaba con una típica acción penal por clara denegación de justicia y abuso de autoridad

por omisión; las acciones posesoria, reivindicatoria y publiciana, que para incoarlas no es menester anticipadamente agotar querella policiva; además, penalmente existe la figura conocida con el nombre de "perturbaciones de la posesión".

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA - Improcedencia

(Salvamento de Voto) El derecho fundamental de petición, por sí solo, no es de aquellos que resulte amparable a través del mecanismo de tutela, dado que se trata de un derecho que tienen las personas para presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, pero vinculado a otro derecho que viene a constituir su contenido; en otros términos, es como si el derecho personal y abstracto de petición fuere el continente en tanto que otro derecho subjetivo concreto fuere su verdadero contenido. Salvamento de Voto de los Consejeros de Estado Consuelo Sarria Olcos, Juan de Dios Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández.

Consejera ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Expediente No. AC - 132. Actor: Guillermo Gaviria Echeverri.

Con el respeto acostumbrado para con la Magistrada Ponente y demás compañeros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que acogieron su proyecto, disentimos de la resolución o fallo proferido en el asunto de la referencia, pues, en sentir de los suscritos debió denegarse la pretendida tutela, por las siguientes razones:

1. El fallo considera que es digno de tutela el derecho de PETICION que el

accionante señaló como violado por parte del Alcalde Municipal de Apartadó; por negarse a darle trámite a la querella de amparo policivo con fines restitutorios que el accionante impetró ante dicha autoridad con fundamento en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y su Decreto reglamentario 992 de 1930; ocurre, sin embargo, que el derecho fundamental de PETICION, por sí solo, no es de aquellos que resulte amparable a través del mecanismo de tutela, dado que se trata de un derecho que tienen las personas para presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, pero vinculado a otro derecho que viene a constituir su contenido; en otros términos, es como si el derecho personal y abstracto de petición fuere el continente en tanto que otro derecho subjetivo concreto fuere su verdadero contenido.

Pero es más: En el caso concreto se lee a folios 140 y 141 del expediente. que el Alcalde Municipal de Apartadó tuvo motivos, válidos o no, que allí se precisan, para no desatar la querella policiva. Esto es, que el funcionario referido se encuentra frente al fenómeno conocido con el nombre de DENEGACION DE JUSTICIA, la cual, le corresponde administrar excepcionalmente por autorización de la Constitución Nacional (artículo 116) y de la Ley (57 de 1905).

Significa lo anterior que el querellante frente a la conducta omisiva del Alcalde para desatar la querella, contaba con una típica acción penal por clara denegación de justicia y abuso de autoridad, por omisión. Entonces, por este aspecto, la tutela no procedía dado que existe otro

mecanismo (acción penal) para defender el derecho que el accionante dice se le estaba violando.

2. El ejercicio de la acción policiva de restablecimiento del statu quo, previsto por la Ley 57 de 1905 y su Decreto reglamentario 992 de 1930, no constituye prerrequisito ni trámite prejudicial, ni preadministrativo, para deprecar las acciones judiciales con que cuenta el simple poseedor, el verdadero dueño o poseedor irregular que se encuentra en vías de usucapir.

En efecto, en los artículos 972, 946 y 951 del C.C., en su orden, se prevén las llamadas acciones POSESORIA, REIVINDICATORIA y PUBLICIANA, pero para incoarlas no es menester que anticipadamente se hubiere agotado querella policiva alguna. En otros términos, la acción policiva para el restablecimiento del statu quo es un mecanismo adicional, elemental y facultativo que se brinda al administrado para que intente mediante un procedimiento breve y sumarísimo volver las cosas a como se encontraban antes de la perturbación. Pero, por lo facultativo que es, el ejercicio de este instrumento no es necesario agotarlo y ni siquiera intentarlo; se puede, pues, válidamente, ocurrir de manera directa al órgano jurisdiccional para el ejercicio de cualquiera de las tres acciones en antes precisada. De lo últimamente señalado, también se colige que no se encontraba desamparado el accionante, ya que podría encuadrar su situación jurídica en cualquiera de las acciones alternativas ya referidas, y, por lo mismo, no resultaba viable la acción de tutela.

3. Finalmente, observamos durante la discusión del proyecto, que en el

Código Penal, también existe la figura conocida con el nombre de PERTURBACIONES A LA POSESION, a efecto de que el hecho punible una vez tipificado pueda achacársela al perturbador y si resultara además antijurídico y culpable, se le sancionase conforme a dicho ordenamiento y se restablezcan las cosas al estado anterior. Viene de lo dicho que en este caso, más que en cualquiera otro, el accionante gozaba de múltiples medios de defensa judicial por ello la tutela debió despacharse negativamente. Respetuosamente, Consuelo Sarria Olcos, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Fecha ut supra.

NOTA DE RELATORIA: A este Salvamento adhiere el Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, quien además reitera su posición adicional co