CE-SP-EXP1992-NAC144

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCION DE TUTELA - Improcedencia /

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD Si lo residual hace relación a lo que queda de algo; si lo subsidiario significa accesoriedad o auxilio, la exigencia que recalca el artículo 86 de la Constitución para que pueda tener lugar la acción de tutela guarda, lógicamente, a la no existencia de otro mecanismo o medio para amparar el derecho fundamental, no que, por el fenómeno de la caducidad del mecanismo o medio que haya establecido la ley, le sea imposible recurrir a éste. De allí que el carácter de residual o de subsidiario que tiene la acción de tutela, o de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aparezcan como lo que deben ser, no dándoseles una virtualidad tal que desate la anarquía jurídica y haga perder el privilegio de la ejecutoriedad de los actos administrativos que crean estado. DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO AL TRABAJO / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA El derecho del trabajo es, indudablemente, un derecho fundamental o básico de la persona, al mismo tiempo que una obligación social. Sin embargo, la propia Carta no le ha dado la calidad de "derecho de aplicación inmediata", por lo cual, salvo casos especiales, no puede ser amparado a través de la acción de tutela al tenor de los alcances de la norma que la regula. Además, el derecho fundamental al trabajo, como cualquier otro derecho fundamental inclusive el más humano de ellos, el de la vida, puede ser objeto de la renuncia voluntaria y libre del respectivo titular, como ocurrió en el caso "subexámine", con ocasión del retiro voluntario del actor. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrado ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente No. AC - 144. Actor: Tomás Rafael Villero Córdoba.

Conoce la Sala de la impugnación formulada por la parte actora en este contra el fallo de 6 de mayo de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de su Sección Segunda, Subsección C, que denegó la tutela solicitada por el señor TOMAS RAFAEL VILLERO CORDOBA, mediante apoderado, debido a la improcedencia de la misma.

I. - ANTECEDENTES: Según se lee en el escrito de reclamación de tutela, se acude a la mencionada acción "Para que se declare la NULIDAD de la RESOLUCION DIPON 11403 DEL 18 - 11 - 91 - Y se deja sin validez ni efectos la ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL POLINAL NUMERO 1.219 de Veintidós (22) de octubre de Mil Novecientos Noventa y Uno (1991), artículo 3643, para que se apliquen los artículos 63, 54, 86, etc., de la Nueva Constitución Política de Colombia, y especialmente el decreto 2591 de noviembre 19 de 1991 demás normas introducidas, se hagan las consideraciones del caso, para reparar la destitución de que fuera víctima el sedicente servidor público de la

POLICIA NACIONAL a cargo del Mayor General MIGUEL ANTONIO GOMEZ PADILLA, quien es igualmente mayor de edad, con domicilio y vecindad en ésta misma ciudad, para que se le ordene el REINTEGRO a las labores que venían desempeñando, ya que adolece de proceso disciplinario mi prohijado". La anterior petición transcrita textualmente la apoya el libelista en una relación de hechos y circunstancias que es dable sintetizar así: a) El señor Villero Córdoba se incorporó como agente conductor de la Policía Nacional, el 1 de enero de 1988, una vez realizó el curso correspondiente. A partir de entonces permaneció vinculado a la institución. b) En junio de 1990 solicitó su retiro voluntario "RENUNCIANDO AL CARGO". pero cuando se adelantaban los trámites respectivos ante la División de Transportes y luego ante el Jefe de Personal, sufrió un accidente que le produjo lesiones; por ese accidente se le siguió un proceso disciplinario interno, del cual fue declarado exento de responsabilidad, pero, poco después y no obstante haber tenido como secuela física del accidente, una incapacidad de veintinueve días y una disminución laboral equivalente al 23.14%, se le retiró del servicio, habiéndosele pagado, a través de abogado cuyos servicios provisionales contrató, el auxilio de cesantía. En la "administrativa de personal" de 22 de noviembre de 1991 (No. 1219) que el demandante anexó como prueba (fols. 9 y 10), se lee con relación a VILLOTA CORDOBA TOMAS RAFAEL y bajo el acápite "RETIROS DE LA

POLICIA NACIONAL", que se le retira del servicio activo en forma temporal y por solicitud propia.

II. - ARGUMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para denegar la tutela. dice: lo. - Que no se indica si la acción se incoa como mecanismo ordinario o en forma transitoria para evitar perjuicios irremediables, amén de que las razones que puntualiza, muestran que la acción es improcedente. 2o. - Si la acción, supuestamente, se tomase como mecanismo ordinario, a todas luces se evidencia que el demandante tiene otros medios de defensa judicial, cual sería la acción contenciosa administrativa de nulidad restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.). O sea, que "los actores tenían a su disposición un medio de defensa judicial. Por manera que para ello no les era dable hacer uso de la acción de tutela como instrumento subsidiario o residual". 3o. - Si la acción, supuestamente, cabe interpretarla "como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables, también aparece que no es procedente, dado que "no aparece demostrado que con las pretensiones se busca evitar perjuicios irremediables, valga decir futuros y reparables únicamente mediante una indemnización, sino el restablecimiento de unos derechos presuntamente conculcados con actos administrativos a cuya legalidad, según la doctrina, se presume, y el pago de unos daños y perjuicios causados con la ejecución de tales actos. En otras palabras, se busca restablecer derechos cuya integridad ya fue supuestamente violentada.

Siendo más exactos, hacer desaparecer y compensar parcialmente y con

dinero, situaciones que, según los actores ya fueron consumadas".

III. - SUSTENTACION DE LA IMPUGNACION El escrito sustentatorio del recurro expone en síntesis: a) Que aunque es cierto que el señor Villero Córdoba tenía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, "dejó precluir la oportunidad" para hacer uso de ella, por lo que puede recurrir a la acción de tutela como mecanismo ordinario o residual porque ya no cuenta con otro mecanismo de defensa, porque ya transcurrieron los cuatro meses de la caducidad. Por eso, habiéndosele conculcado derechos fundamentales, se quebranta el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Carta Magna, esto es que nadie puede ser condenado sin previo juicio, ser oído y vencido, condicionando esto al derecho al Trabajo". b) Que de la redacción del art. 86 de la Constitución Política se deriva que "sale en su armonizante principio el legislador Civil, visto el Artículo 27 que sostiene: "donde la C.N. no distingue, al intérprete ni le corresponde hacerlo.

En otras palabras la ley reglamentaria no puede ir por encima de la Constitución Nacional ya que es norma de normas en la escala. de las leyes, como en la pirámide de Kelsen y la C.N. se debe aplicar de preferencia a la ley (art. 4), lo que no resulta nuevo, ya que en la Ley 57 de 1887 Sobre Adopción de Códigos y unificación de la Legislación Nacional Artículo 5. Num 2., cuyo espíritu se encuentra vigente, y ahora cabe destacar que la derogada Constitución tenía previsto en su Art. 215 que existiese un Control

Constitucional por vía de excepción. c) "En este orden de ideas - continúa el impugnante - , debe prosperar la TUTELA por ser procedente, ya que mi intercedido quiso en su oportunidad retirarse de la Institución POLINAL, pero a la postre no podía hacerlo, porque le causaron gravísimas lesiones que disminuyeron su capacidad para trabajar, y la pérdida funcional de algunos miembros inferiores (!!) que no le permiten de acuerdo con su edad, vincularse a otra actividad, ya sea económica o de otro orden (!!), y tiene a su cargo una gran responsabilidad familiar y social". PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: 1. - La Sala ha leído cuidadosamente tanto el escrito contentivo de la demanda de tutela como el sustento de la impugnación y observa en este último que el apoderado especial del actor admite que su poderdante disponía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que, habiendo transcurrido más de cuatro meses desde la expedición del acto que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional "en forma temporal y por solicitud propia", tiene ahora el mecanismo residual o subsidiario de la tutela. No es esa la inteligencia que debe darse a los vocablos residual y subsidiario. Si lo residual hace relación a lo que queda de algo; si lo subsidiario significa accesoriedad o auxilio, la exigencia que recalca el art. 86 de la Constitución para que pueda tener lugar la acción de tutela guarda, lógicamente, a la no existencia de otro mecanismo o medio para amparar el derecho fundamental, no que, por el fenómeno de la caducidad del mecanismo o medio que haya establecido la ley, le sea imposible recurrir a éste. Entender

lo contrario significa dejar a un lado el principio universal que brinda seguridad jurídica a los actos administrativos que crean o establecen situaciones concretas a través del establecimiento del fenómeno de la caducidad; significa desconocer lo que es un Estado de Derecho - o, como ahora se dice, Estado Social de Derecho - que sigue rigiendo en Colombia y eclipse por completo, desquicie la convivencia civilizada, valores que la Constitución vigente no sólo consagra, sino que reafirma mediante fórmulas propias. De allí que el carácter de residual o de subsidiario que tiene la acción de tutela, o de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aparezcan como lo que deben ser, no dándoseles una virtualidad tal que desate la anarquía jurídica y haga perder el privilegio de la ejecutoriedad de los actos administrativos que crean estado; si, como dice Fiorini ("Teoría jurídica del acto administrativo", Buenos Aires, 1935, pág. 143), la ejecutoriedad del acto administrativo se manifiesta con su realización, una vez que ha transcurrido el tiempo necesario, fijado por la ley, para que opere el fenómeno de la caducidad, esa realización se vuelve plena. 2. - El derecho del trabajo (art. 25. Cons. Pol.) es, indudablemente, un derecho fundamental o básico de la persona, al mismo tiempo que una obligación social. Sin embargo, la propia Carta no le ha dado la calidad de "derecho de aplicación inmediata". (art. 85), por lo cual, salvo casos especiales, no puede ser amparado a través de la acción de tutela al tenor de los alcances de la norma que la regula. Además, el derecho fundamental al

trabajo, como cualquier otro derecho fundamental, inclusive el más humano de ellos, el de la vida, puede ser objeto de la renuncia voluntaria y libre del respectivo titular, como ocurrió en el caso sub - exámine. Si el actor en este caso, "había solicitado su RETIRO VOLUNTARIO, RENUNCIANDO AL CARGO" - como lo dice la demanda - , es insólito que, habiendo caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto al acto administrativo que aceptó la dimisión, se acuda al medio de la acción de tutela como mecanismo protector de un derecho al que, en cuanto hace a las labores de agente conductor de la Policía Nacional, se hizo dejación voluntaria. 3. - La Sala, por otra parte, está de acuerdo con la argumentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar la tutela solicitada, por improcedente. El análisis ponderado que hace de las situaciones que pudieran cobijar el caso sub - lite es adecuado y guarda armonía con decisiones anteriores que la Corporación ha tomado. Habrá, por tanto, que confirmarse su providencia objeto de la impugnación que ahora se dirime. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la providencia de 6 de mayo de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ,en cuanto denegó la tutela solicitada por Tomás Rafael Villero Córdoba, a través de apoderado, por improcedente.

COPIESE, NOTIFIQUESE MEDIANTE TELEGRAMA AL INTERESADO,

REMITASE COPIA DEL PRESENTE PROVEIDO AL TRIBUNAL DE SU

ORIGEN Y REMITASE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EFECTOS DE

SU REVISION.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión celebrada el día 26 de mayo de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Ausente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General.