CE-SP-EXP1992-NAC152

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / TUTELA TRANSITORIA - Improcedencia La acción de tutela no puede prosperar por cuanto, de una parte, no es posible ordenar a la administración que tome una decisión que ya existe en virtud de la ley (silencio administrativo) y, de otra, porque al existir esa decisión los interesados tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que la acción se haya ejercido ni pudiera ejercerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., diez de junio de mil novecientos noventa y dos.

Consejero ponente: Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 152. Actor: María Vicenta del Carmen Caicedo de Giraldo y otros.

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a decidir la impugnación formulada por la Caja Nacional de Previsión Social, contra el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección "C" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fecha 14 de mayo de 1992.

I. - ANTECEDENTES Mediante escrito presentado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 29 de abril de 1992, el doctor Zalatiel Barrero Farfán, actuando como apoderado de un total de 76 ciudadanos ejercitó la acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social para

solicitar se reconozca a sus mandantes las pensiones de jubilación, las reliquidaciones de las mismas y las sustituciones pensionales. El accionante, funda su petición en el hecho de que desde 1987 hasta 1991 ha venido presentando ante la Caja Nacional de Previsión Social Varias solicitudes de "Pensiones de Jubilación Magisterio, Reliquidaciones de Pensión Magisterio, Pensiones de Jubilación Nacional, Reliquidaciones de Pensión Nacional y sustituciones Pensionales" (fl. l), sin que hasta la fecha se le haya notificado ninguna providencia, causándole por ello perjuicios a sus poderdantes, ya que, según expresa, muchos fueron retirados o renunciaron de sus cargos desde entonces y se encuentran a la espera de que se les reconozcan sus pensiones.

II. - LA DECISION IMPUGNADA Previo el trámite pertinente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió la acción mediante fallo de 14 de mayo de 1992, en los términos que se expresan a continuación: 1o.) Tutelando "... el derecho de petición que en interés particular (art. 23 de la C.N.) ha incoado el Doctor Zalatiel Barrero... (...) ... con ocasión de la conducta de silencio que ha recaído en las peticiones que algunas personas han formulado ante la Caja Nacional de Previsión para que les sean reconocidas prestaciones económicas..."; 2o.) Ordenando que dentro de las 48 horas siguientes, al quedar en firme esa providencia la Caja nacional de Previsión Social, "... definirá sobre la admisión, rechazo o adecuación a las exigencias propias que los reglamentos determinen para las prestaciones que

han hecho las personas..." que acudieron en virtud de tal acción; 3o.) Se ordena la notificación personal de tal decisión al Gerente de la Caja Nacional de Previsión y 4o.) Se expresa que en caso de no ser impugnada tal sentencia se envíe a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De la decisión adoptada se apartó uno de los Magistrados, salvando su voto, por las razones que a continuación se exponen, en forma resumida: 1) Del escrito presentado por el doctor Zalatiel Barrero Farfán, se colige claramente que lo que se pretende con la acción de tutela es que se ordene el reconocimiento de las prestaciones demandadas ante la Caja y no, como lo sostiene el fallo, la protección al derecho de petición ordenando que se produzcan las respuestas pertinentes. 2) No aparece violado el derecho de petición por cuanto en ejercicio de éste fue que los actores formularon sus solicitudes ante la Caja Nacional de Previsión Social, las que en sede administrativa se vieron afectadas por el Silencio administrativo negativo, surgiendo así un acto ficto o presunto frente al cual procede la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. De lo anterior se deduce que sí existía otro mecanismo de defensa judicial al cual acudir para obtener su restablecimiento y protección. 3) No aparece claridad de si la acción de tutela se ejerció como un mecanismo ordinario, por no existir otro medio de defensa judicial, o como un mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables. Hay que tener en cuenta, señala el Magistrado disidente, que cuando se

está en presencia de hechos consumados, la acción de tutela es improcedente. Ahora, agrega, si lo que se pretende es evitar perjuicios irremediables, la acción de tutela es procedente pero en forma transitoria, en cuyo caso es de rigurosa aplicación el artículo 8o. del D.L. 2591 de 1991. En el caso bajo análisis los actores estimaron que la administración ya les había causado daño y que seguiría causándolo. 4) El derecho de petición está sujeto a ciertas reglamentaciones de orden legal y administrativo y, por lo tanto, debe garantizarse es a través de ellas, por lo que proceder en forma contraria, como se hace en la sentencia, soslayar dichas disposiciones.

III. - FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El impugnante expresa que la acción de tutela intentada es improcedente por cuanto el artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, así lo establece. Llama la atención sobre el hecho de que el reconocimiento y pago de prestaciones, como las aquí solicitadas, deben someterse a un trámite administrativo interno, a un turno de acuerdo con su fecha de presentación y a la asignación presupuestal respectiva.

Considera, finalmente, que la Caja Nacional de Previsión Social se ha ceñido al procedimiento establecido para otorgar el reconocimiento y pago de las prestaciones.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Analizados los antecedentes indicados, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el salvamento de voto a dicha decisión, así como los argumentos de la impugnación, 1a Sala encuentra dos situaciones que impiden la prosperidad de la acción de tutela intentada, y que la llevarán a

revocar el fallo de primera instancia: lo. - Del escueto escrito del apoderado de los accionantes se desprende que si, bien en el presente caso la acción de tutela se ha ejercido con fundamento en el hecho de que desde 1987 hasta 1991 ha venido presentando ante la Caja varias solicitudes de "Pensiones de Jubilación Magisterio, Reliquidaciones de Pensión Magisterio, Pensiones de Jubilación Nacional, Reliquidaciones de Pensión Nacional y sustituciones Pensionales", dicha acción se ejerce expresamente "a fin de que la Caja Nacional de Previsión Social reconozca las pensiones de jubilación, reliquidaciones y sustituciones pensionales a mis mandantes", como se afirma en el encabezamiento del escrito. En esas circunstancias, para la Sala es claro que la acción intentada no puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual no procede la acción de tutela en virtud de lo previsto en el artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, sin que en el presente caso se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como no podría haber sido ante la posibilidad evidente de remediar el perjuicio a través de la citada acción. 2o. - Pero aún en el caso de que pudiera entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la acción de tutela ejercida estuviera dirigida a tutelar el derecho de petición en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tampoco sería viable esta acción por la sencilla razón de

que en relación con el derecho de petición la ley, a través del Código Contencioso Administrativo, ha previsto un mecanismo para garantizar el ejercicio de ese derecho por medio del fenómeno del silencio administrativo, que implica que transcurridos tres meses de presentada la petición sin que se haya producido decisión al respecto, se entiende que, por regla general, la autoridad ha decidido negativamente, de tal manera que el interesado puede acudir de manera directa a la jurisdicción a fin de hacer valer su derecho (art. 40 del C.C.A.), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que puede incurrir el funcionario por su negligencia al no resolver expresa y oportunamente la petición. En consecuencia, desde este punto de vista, la acción de tutela intentada por los actores no puede prosperar por cuanto, de una parte, no es posible ordenar a la administración que tome una decisión que ya existe en virtud de la ley y, de otra, porque al existir esa decisión, los interesados tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que, como ya se advirtió, la acción se haya ejercido ni pudiera ejercerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - REVOCASE el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección "C", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 14 de mayo de 1992 y, en su lugar, se decide: NO PROSPERA la acción de tutela ejercida

por la ciudadana María Vicenta del Carmen Caicedo de Giraldo y otros contra la Caja Nacional de Previsión Social. Segundo. - Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. - Notifíquese este fallo al apoderado de los actores y envíese copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y dos. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Clara Forero de Castro, Miren de la Lombana de M., Salvó el Voto; Guillermo Chahín Lizcano, Ausente; Miguel González Rodríguez, Salvó el Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Ausente; Luis Eduardo Jaramillo, Carmelo Martínez Conn, Salvó Voto; Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Ausente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Ausente; Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiterada en providencia de junio 18 de 1992,

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Dr.

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Actor: GRACIELA MELO VDA. DE

MAESTRE. Exp. AC - 154.

SILENCIO ADMINISTRATIVO / DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA (Salvamento de Voto) El silencio administrativo, en verdad, no existe. Es una ficción que ha creado la ley en beneficio del administrado. Si el silencio administrativo negativo hace suponer que se emitió el acto sólo para que el administrado pueda acudir a la jurisdicción, como se trata de proteger ahora un derecho fundamental - el de petición - no ve el suscrito cómo puede denegarse una tutela cuando el titular de ese derecho estima y demuestra que la autoridad del caso omitió su deber de responder oportunamente, so pretexto de que ese titular (o titulares) bien ha podido hacer uso de una acción "regular", la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando, en este evento, se implica otro derecho fundamental más, el de la vida, visto desde el ángulo de la debida subsistencia. Salvamento de Voto del Magistrado Alvaro Lecompte Luna en la providencia adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de 9 de junio de 1992. Radicado No. 152. Asuntos Constitucionales (Acción de Tutela). Actores: María Vicenta del Carmen Caicedo de Giraldo y otros. Con sumo respeto, el suscrito magistrado se aparta de las consideraciones que tuvo la mayoría de la Sala para revocar el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección "C", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia de 14 de mayo de 1992, y para disponer, en su

lugar, que la acción mencionada, en el caso in examine, no próspera. En criterio del suscrito, el silencio administrativo, en verdad, no existe. Es una ficción que ha creado la ley en beneficio del administrado, para que se tenga como emitida la voluntad de la Administración negativa o positivamente, según el caso, a fin de que aquél pueda acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el primer evento, o para que suponga que la Administración se pronunció afirmativamente a su solicitud. La ley no ha querido dejar al garete el resultado del derecho de petición - derecho fundamental de toda persona, inclusive de las jurídicas - que se ve frustrado cuando la autoridad no responde por cualquier motivo o causa. Y por eso finge que la Administración sí emitió el acto, aunque en verdad no lo ha sido.

Pues bien: si el silencio administrativo negativo hace suponer que se emitió el acto sólo para que el administrado pueda acudir a la jurisdicción, como se trata de proteger ahora un derecho fundamental - el de petición - , tan antiguo que es anterior al Estado mismo, contemporáneo, por ende, de la Autoridadincluyendo la divina y la paterna - , no ve el suscrito cómo puede denegarse una tutela cuando el titular de ese derecho estima y demuestra que la autoridad del caso omitió su deber de responder oportunamente, so pretexto de que ese titular (o titulares) bien ha podido hacer uso de una acción "regular", la de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.), cuando, en este evento, se implica otro derecho fundamental más, el de la vida, visto desde el ángulo de la debida subsistencia.

Si la acción de tutela, tal como está entendida en la Constitución, trae consigo la inmediatez, la necesidad de cuidar del derecho fundamental desdeñado o desconocido por una autoridad; si se refiere a lo urgente, a lo inminente, es claro, por lo menos para el suscrito, que ha debido confirmarse el pronunciamiento que ahora se revoca. Atentamente, Alvaro Lecompte Luna Fecha; Ut supra.

NOTA DE RELATORIA: A este Salvamento adhiere el Dr. CARMELO

MARTINEZ CONN.

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA (Aclaración de Voto) La providencia parte de la base, y estoy plenamente de acuerdo con tal apreciación, que en el presente caso lo perseguido por la parte peticionaria no es la protección del derecho de petición, es decir, que la Administración se pronuncie, sin importar el sentido, sino que decida favorablemente sobre unos derechos. Como la tutela no fue instituida para decidir sobre el fondo de un problema, la solicitud en tal sentido no puede prosperar. El segundo fundamento consiste en considerar que sí se trata de un derecho de petición, y no lo comparto porque lejos de ser complementario del primero resulta contradictorio por obvias razones y, por lo mismo no debió incluirse. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de Voto.

Referencia: Expediente No. AC - 152. Actora: María Vicenta Caicedo de Giraldo y otros.

Con el mayor respeto debo manifestar que, releída la providencia que antecede considero que lo procedente no es salvar sino aclarar el voto, porque

mi discrepancia no se refiere a la parte resolutiva de la sentencia, que comparto, sino a uno de sus fundamentos que en mi concepto no tiene relación con la solicitud. La providencia parte de la base, y estoy plenamente de acuerdo con tal apreciación, que en el presente caso lo perseguido por la parte peticionaria no es la protección del derecho de petición, es decir, que la Administración se pronuncie, sin importar el sentido, sino que decida favorablemente sobre unos derechos. Como la tutela no fue instituida para decidir sobre el fondo de un problema, la solicitud en tal sentido no puede prosperar. El segundo fundamento consiste en considerar que sí se trata del derecho de petición, y no lo comparto porque lejos de ser complementario "el primero resulta contradictorio por obvias razones y, por lo mismo, no debió incluirse. Miren de la Lombana de Magyaroff Consejera de Estado.

NOTA DE RELATORIA: El Salvamento de Voto del Dr. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, es el mismo suscrito con ocasión del estudio del fallo de tutela No. AC - 166 de junio 30 de 1992, Ponente: Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Actor: OCTAVIO MEDINA OSPINA, publicado en este mismo tomo de Anales, pág. 405.