CE-SP-EXP1992-NAC166

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA - Improcedencia El derecho de petición, por sí solo y genéricamente considerado, no puede violarse para efectos de tutela cuando la ley ha previsto los mecanismos. Por tratarse de normas en blanco, en principio no podrá hablarse de la violación directa de los artículos 28 y 29 de la Constitución, ya que su infracción sólo se pondrá de presente cuando se constate el desconocimiento de las normas que los desarrollan. Con esta tutela se pretende que se decidan las peticiones de reconocimiento prestacional. Para el efecto habrá sustracción de materia, porque dichas solicitudes ya fueron resueltas, puesto que frente a las mismas operó el fenómeno del silencio administrativo y esto le abrió la oportunidad a los afectados para acudir directamente a la vía jurisdiccional. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé D.C., junio treinta (30) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia Expediente No. AC - 166. Actor: Octavio Medina Ospina. Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por la Nacional de Previsión contra el fallo de tutela de 25 de mayo de 1992, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sección segunda, subsección A, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO. TUTELAR el derecho de petición invocado por OCTAVIO MEDINA OSPINA, a favor de las solicitudes formuladas para ORDOÑEZ

ROSERO JOSE EFRAIN, PEÑA SERRATO JULIO ALBERTO, JIMENEZ

CADENA CELSO y JOJOA GUERRERO HIPOLITO JAVIER, contra la

CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL". "SEGUNDO. Ordenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, que por intermedio del funcionario competente, cumpla lo preceptuado por el artículo 23 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho a todas las personas, de presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución; y al efecto dé respuesta a las solicitudes de pensión y sustitución presentadas por OCTAVIO MEDINA OSPINA , con cédula de ciudadanía No. 5.809.400 de Ibagué y T.P. 7978 de Minjusticia, a favor de las personas indicadas en el punto "PRIMERO" de esta providencia". "TERCERO. El cumplimiento de lo dispuesto en los numerales anteriores, se hará dentro del término de cuatro (4) días (art. 23 - 2 Decreto 2591 / 91) y lo remitirá a esta Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al vencimiento de dicho término, los que serán Notificados al señor OCTAVIO MEDINA OSPINA, a la Cra. 8a. No. 14 - 35, Oficina 803 de esta ciudad". "CUARTO. No se concede la tutela al resto de las solicitudes pensionales, elevadas por OCTAVIO MEDINA OSPINA, a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por los motivos expuestos en esta providencia". "Notifíquese por telegrama a la dirección indicada por el interesado a la Caja Nacional de Previsión y al Defensor del Pueblo".

"Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, este fallo es susceptible de impugnación ante el H. Consejo de Estado; o en su defecto, envíese a la Corte Constitucional en la oportunidad señalada por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 para su eventual revisión". La pretensión tutelar se basó en los siguientes hechos: "Conforme a poderes que me han otorgado personas para que les tramite y los represente ante La Caja Nacional de Previsión Social, presenté varias solicitudes de Pensiones de Jubilación, Reliquidaciones y Sustituciones Pensionales en fechas que van desde 1989 sin que hasta la fecha la entidad que tiene el deber de hacer los reconocimientos lo haya hecho después de un sinnúmero de veces en las cuales a través de tanto tiempo he estado haciendo las interminables colas con el siempre desalentador informe negativo habiendo casos como el de las sustituciones pensionales que claman justicia porque además del hecho del transcurso del tiempo son pensiones de salario mínimo. Creo que son situaciones claramente violatorias de la Ley y la Constitución Nacional. "RELACION DE LOS CASOS EN TRAMITE": 1º. JOSE DEMETRIO RODRIGUEZ JAJOY Rad. 3832 abril 5 de 1989 Reliquidación de Pensión. Contraloría General de la República. C. de C. 1.829.615 del Rosario (N)". "2o. - JOSE SOFONIAS CUARAN. Rad. 4574.1989 Sustitución Pensional Beneficiaria: MARIA CARMELA ZAMBRANO DE CUARAN". "3o. - MERCEDES DELGADO DE LASSO Rad. 1483 febrero 28 de 1990.

Sustitución Pensional Beneficiaria: María del Carmen Lasso Delgado. (Magisterio)". "4o. - ANTONIO JOSE MARTAN MARQUEZ Rad. 4716 junio 20 de 1991. RELIQUIDACION. Rama Jurisdiccional". "5o. - HIPOLITO JAVIER JOJOA GUERRERO. Rad. 4545 marzo 4 de

1991. Pensión de Jubilación (Minobras). "6o. - JULIO ALBERTO PEÑA SERRATO, rad. 8055 de junio 28 de 1991

Reliquidación de Pensión (Ministerio Público)". "7o. - CARLOS ENRIQUE LUNA RAMIREZ, Rad. 4002 mayo 23 de 1991. Sustitución Pensional Beneficiaria. - BERTHA MARIA PUERTAS DE LUNA. (Minobras)". "8o. - JORGE EFRAIN ORDOÑEZ ROSERO. Rad. 14499 Oct. 4 de 1991 Pensión de Jubilación. (Procuraduría General de la Nación). En la demanda inicial se narraron como fundamentos de derecho los siguientes: "Mi petición está fundamentada en la norma consagrada en el Art. 86 de la Constitución Nacional y en los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 lo mismo que en el Art. 49 del Decreto 1045 del 7 de junio de 1978 que a su letra dice: "Art. 49. - De las solicitudes y decisiones sobre prestaciones. Las entidades resolverán las solicitudes de prestaciones sociales con sujeción estricta al orden en que sean presentadas, sin que en ningún caso puedan concederse prelaciones en su trámite o pago".

"Las decisiones sobre dichas solicitudes se adoptarán mediante providencias que se notificarán en la forma prevista en el Decreto 2733 de 1959". "Las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales deberán ser reconocidas y pagadas dentro de los 90 días siguientes a su retiro". El a - quo, luego del trámite de rigor, decidió en la forma indicada. De ese fallo se destacaron los siguientes apartes: "Ahora bien: Ese derecho de petición, previsto en el Título II "De los Derechos, las garantías y los deberes; y en el Capítulo I de los "Derechos Fundamentales". al definirlo en el art. 23, consagra que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y obtener pronta resolución", incluyendo en el art. 85 constitucional su protección y aplicación inmediata". "El art. 86 de La Carta, al consagrar la acción de tutela, para "la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales", fija en primer lugar la procedencia de la acción de este tipo de derechos fundamentales, exceptuando dicha acción en su artículo 3o., "Cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial"; y al señalar el Constituyente la condición para su viabilidad, la no existencia o medios de "defensa judicial", esto es, en la esfera jurisdiccional, está permitiendo la viabilidad de la acción de tutela en la etapa de la actuación de la Administración en la vía gubernativa, así existan recursos dentro de ella". "La ley al reglamentar el artículo 86, en su Decreto 2591 de 1991, así lo

previó y desarrolló en su artículo 9o., "Agotamiento opcional de la vía gubernativa", al establecer: "No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela". "El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela". "El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía, gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo". "..........................". "Sobre las anteriores peticiones de prestación social que demuestran plenamente la actuación omisiva de la Caja Nacional, se deduce la violación del derecho fundamental constitucional consagrado en el artículo 23, con la característica de ejecución inmediata, de acuerdo a lo normado en el art. 85 y amparado por el 86, normas todas de la Carta Política y que reúnen además la prueba exigida por el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991, para fundar además el fallo protegiendo el derecho tutelado y ordenado lo dispuesto en el inciso 2o. del artículo 23 del citado decreto, como se hará en la parte resolutiva de esta providencia". Descontenta la entidad oficial con lo así decidido, interpuso impugnación.

De ese escrito se destaca: "Sobre el particular, es imperioso hacer las siguientes afirmaciones con la que demuestro en forma clara e inequívoca que en ningún momento la entidad ha vulnerado y menos aún, amenazado ningún derecho fundamental, por omisión; veamos porque: "1. - a) ORDOÑEZ ROSERO JOSE EFRAIN: Rad. 14499 de 1991,

presentó documentación el día 29 de noviembre de 1991; es decir, hace seis meses y en la actualidad se encuentra en control previo con hoja de Ruta No. 198 de la que se anexa fotocopia debidamente autenticada; es decir, que una vez revisada la resolución, numerada y fechada pasa a la notificación de ley, motivo por el cual es evidente que no ha existido demora alguna en su trámite". "b) PEÑA SERRATO JULIO ALBERTO: Rad. 8055 de junio 28 de 1991, se envió con Hoja de Ruta No. 198 a control previo el día 25 de mayo de 1992, Resolución que estará próximamente para notificación". "c) JOJOA GUERRERO HIPOLITO JAVIER: Rad. 4545 de 1991, se envió a la División de Salud Ocupacional para ratificación de concepto sobre la edad, se anexa prueba documental". "d) JIMENEZ CADENA CELSO: En el cuaderno administrativo figura como apoderado el doctor ALVARO MORA GAITAN, de otra parte, cabe destacar que verificando el número de radicado 4002 de 1991, con el correspondiente cuaderno administrativo se comprobó que dicho radicado, corresponde a CARLOS ENRIQUE LUNA RAMIREZ, anexo constancia en original suscrita por el Jefe de Pensiones Nacionales, oficio P. N. 276 de mayo 26 de 1992". "2. - Con ocasión del cambio del Subdirector de Prestaciones Económicas y cambio de jefe de la Sección de Pensiones Nacionales, se llevaron a cabo tres inventarios en las siguientes fechas: "a) Marzo 15 de 1991 a abril 15 de 1991

"b) Noviembre 15 de 1991 a enero 24 de 1992 "c) Marzo 20 de 1992 a abril 28 de 1992 "Situación amplia y públicamente conocida, por cuanto así se expresó en avisos colocados a la entrada principal del edificio Torre Blanca, - Calle 14 No. 8 - 70 - lugar donde funciona las dependencias de la Subdirección de Prestaciones Económicas; aún así habiéndose suspendido la prestación del servicio por un lapso de aproximadamente cuatro meses se ha dado cumplimiento oportuno a las solicitudes objeto de la presente Acción de Tutela, como queda ampliamente demostrado, como también desvirtuada en su totalidad, la afirmación en el sentido que son solicitudes del año 1989 por cuanto como puede apreciarse todos los radicadores son del año de 1991 y en su trámite la Entidad que represento, ha obrado con diligencia y celeridad, a pesar de como ya lo manifesté, hubo tres inventarios que paralizaron el trámite administrativo por cerca de cuatro meses y aún así se le ha dado el acostumbrado respeto, solicito al Honorable Consejo de Estado revoque la decisión proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por no existir violación a derecho fundamental alguno". Para resolver, se considera: Para la Sala la decisión será revocada, por las razones que se exponen a continuación: a) La demanda no precisa cuál es el derecho fundamental violado y de su texto no se desprende cuál sea. Aunque el Tribunal dedujo que se trataba del derecho de petición contemplado en el art. 23 de la Carta, esta Sala considera

que el derecho violado es un derecho social derivado del de trabajo; derecho que no tiene protección tutelar inmediata, según el mandato del art. 85 de la misma Constitución, y tal como lo ha reiterado esta misma Sala. Como se observa de lo pedido, pretenden los interesados que se les reconozcan los derechos que dicen tener a la jubilación y a la sustitución pensional, derechos éstos que se entienden incluidos en el genérico derecho al trabajo. De aceptarse la posición del Tribunal, se llegaría al extremo de que todo, sin excepción, podría manejarse por el derecho de petición genéricamente considerado; dejando de lado el derecho de acción (art. 229 de la Carta) desarrollado en la ley y los procedimientos administrativos regulados en la misma para la efectividad de los derechos de petición en interés particular y general. En suma, el derecho de petición, por sí solo y genéricamente considerado, no puede violarse para efectos de tutela cuando la ley ha previsto los mecanismos legales para hacer efectivos los derechos del administrado. Sé entiende por tales mecanismos los propios del procedimiento administrativo y los jurisdiccionales subsiguientes. Recuérdese que cuando no existe un procedimiento administrativo especial deberá aplicarse el que regula el Código Administrativo, en el título I "Actuación Administrativa", parte primera. b) La norma comprensiva del derecho de petición, como la que crea la garantía o el derecho al debido proceso, son de aquellas que la doctrina llama normas en blanco, porque el constituyente las impone pero deja su desarrollo a la ley para su cabal aplicación. Por eso mismo, frente a esos derechos, en principio, no podrá hablarse de

la violación directa de los artículos 23 y 29, ya que su infracción sólo se pondrá de presente cuándo se constate el desconocimiento de las normas que los desarrollan. c) Pretenden los interesados con esta tutela que se les decidan las peticiones de reconocimiento prestacional que hicieron ante la Caja y el Tribunal ordena el trámite de dichas solicitudes. Pues bien. Para el efecto habrá sustracción de materia, porque dichas solicitudes ya fueron resueltas, puesto que frente a las mismas operó el fenómeno del silencio administrativo. No otro es el alcance de la ley. Según el artículo 40 del C.C.A., transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. Ya hubo decisión denegatoria. Que sea ficta no cambia el enfoque porque éste es el querer de la ley. Se entendieron negadas las solicitudes y esto le abrió la oportunidad a los afectados para acudir directamente a la vía jurisdiccional, máxime cuando como en el caso concreto, el único recurso viable era el de reposición, no obligatorio para agotar la vía gubernativa. d) Además, no puede hablarse del quebrantamiento del derecho de petición, cuando la administración está exigiéndole a los interesados que completen la documentación requerida para decidir. e) Finalmente la Sala reitera la jurisprudencia sostenida por esta Sala, en asunto similar, con ponencia del señor Consejero Libardo Rodríguez Rodríguez y destaca el siguiente aparte que resume en forma precisa la tesis central: "En esas circunstancias, para la Sala es claro que la acción intentada no

puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual no procede la acción de tutela en virtud de lo previsto en el artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, sin que en el presente caso se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como no podría haber sido ante la posibilidad evidente de remediar el perjuicio a través de la citada acción". "2o. - Pero aún en el caso de que pudiera entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la acción de tutela ejercida estuviera dirigida a tutelar el derecho de petición en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tampoco sería viable esta acción por la sencilla razón de que en relación con el derecho de petición la ley, a través del Código Contencioso Administrativo, ha previsto un mecanismo para garantizar el ejercicio de ese derecho por medio del fenómeno del silencio administrativo, que implica que transcurridos tres meses de presentada la petición sin que se haya producido decisión al respecto, se entiende que, por regla general, la autoridad ha decidido negativamente, de tal manera que el interesado puede acudir de manera directa a la jurisdicción a fin de hacer valer su derecho (art. 40 del C.C.A.), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que puede incurrir el funcionario por su negligencia al no resolver expresa y oportunamente la petición". En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revócase la sentencia de tutela proferida el 25 de mayo de 1992 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Confirmase su ordinal cuarto. En su lugar, deniégase la tutela impetrada. Segundo. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Envíese copia al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de fecha 16 de junio de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Carlos Betancur Jaramillo, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Ausente; Miren de la Lombana de M., Aclara Voto; Guillermo Chahín Lizcano, Salvamento Voto; Miguel González Rodríguez, Salvamento Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Ausente; Consuelo H. Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria General.

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA / SILENCIO

ADMINISTRATIVO NEGATIVO (Salvamento de Voto)

Considero que ha debido tutelarse el derecho de petición que ha sido desconocido por la entidad oficial, la cual se abstuvo de responder en cualquier sentido las solicitudes del administrado. No es posible, por lo menos en el caso analizado, suponer que el derecho de petición tiene un mecanismo de protección judicial alternativo basado en la presunción del silencio administrativo negativo que abriría las puertas de la jurisdicción de lo contencioso administrativo puesto que en realidad dicho mecanismo al partir de una presunción de resolución negativa está sencillamente amparando la conducta omisiva del funcionario pero dejando una compuerta a la violación del derecho de petición que eventualmente podría generar la violación de otros derechos fundamentales involucrados en el contenido mismo de la petición que se deja resolver. Salvamento de Voto del doctor Guillermo Chahín Lizcano.

Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

Expediente No. AC - 166. Actor: Octavio Medina Ospina. Mi discrepancia con la mayoría de la Sala obedece al hecho de que considero que ha debido tutelarse el derecho de petición que ha sido desconocido por la entidad oficial, la cual se abstuvo de responder en cualquier sentido las solicitudes del administrado. Como recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado votó negativamente un proyecto mío en el que se proponía otorgar la tutela en relación derecho de petición considero suficiente transcribir aquí algunos de ese proyecto como fundamento de mi discrepancia. Así las cosas encuentra la Sala que debe revocarse la actuación del Tribunal y avocar el estudio de la acción de tutela con el objeto de determinar si es del caso tutelar el derecho fundamental que se alega como violado.

Obran en el expediente fotocopias de comunicaciones dirigidas por la citada docente al doctor José Abel Valoyes, Secretario de Educación del Distrito Especial de Bogotá en diciembre 4 de 1991 (fl. 4) y en febrero 19 de 1991 (fl. 5) en los cuáles se le pide a dicho funcionario fije la fecha y la hora para la posesión en el cargo para el cual fue nombrada la peticionaria por medio de la Resolución No. 1765 de 1991 suscrita por el Alcalde Mayor de Bogotá. No aparece, no obstante que hay certeza del recibo de tales comunicaciones, constancia alguna de respuesta en ningún sentido a las peticiones de la docente y en cambio sí, tanto en el memorial de interposición de la tutela como en el de la impugnación se afirma por la peticionaria que dichas peticiones "aún se encuentran sin resolver o sin contestar". Los anteriores elementos permiten a la Sala concluir que en efecto la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá ha omitido y continúa haciéndolo, el cumplimiento de la obligación que, le impone el artículo de la Carta Política de resolver rápida y oportunamente las peticiones que en términos comedidos y relacionadas con asuntos a su cargo le ha formulado la señora Quiñones Ladino. Esta situación omisiva del cumplimiento de un deber constitucional y legal de la autoridad pública comporta necesariamente la violación del derecho constitucional fundamental de petición que reconoce, como una extensión de la libertad personal, la facultad que en Colombia tienen todos los asociados de dirigirse a las autoridades formulándoles peticiones,

que pueden ser generadas en intereses personales o de tipo general y sobre todo, a que la autoridad resuelva positiva o negativamente la petición formulada. En el sub - exámine es evidente la vulneración del derecho de petición que le ocasiona a la accionante la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá y la protección inmediata se impone por cuanto no se advierte la existencia de un mecanismo efectivo que judicialmente obligue a que cese la actitud violatoria de la Constitución que apareja el hecho de no responder las peticiones aludidas. No es posible, por lo menos en el caso analizado, suponer que el derecho de petición tiene un mecanismo de protección judicial alternativo basado en la presunción del silencio administrativo negativo que abriría las puertas de la jurisdicción de lo contencioso administrativo puesto que en realidad dicho mecanismo al partir de una presunción de resolución negativa está sencillamente amparando la conducta omisiva del funcionario pero dejando una compuerta a la violación del derecho de petición que eventualmente podría generar la violación de otros derechos fundamentales involucrados en el contenido mismo de la petición que se deja de resolver. En otras palabras, estima la Sala, que el mecanismo de la presunción de acto administrativo negativo está más dirigido hacia la protección de los derechos involucrados en la petición que hacia la protección del derecho de petición mismo".

Guillermo Chahín Lizcano Fecha: ut supra.

DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO / ACCION DE TUTELA (Aclaración de Voto) La decisión debió sustentarse únicamente en el hecho de que no puede haber violación del derecho de petición si la dilación en el

trámite no es caprichosa sino, como sucedió en este caso, consecuencia de la exigencia de la Administración al interesado para que completara la documentación con el objeto de decidir. La configuración del silencio administrativo queda, según la ley, a la voluntad del administrado. Si éste quiere que la Administración decida y ésta no pierde competencia para hacerlo no está obligado a acudir a la jurisdicción y la administración debe decidir. No puede, entonces, afirmarse de manera absoluta que existe una acción y, por lo mismo, el derecho de petición por falta de decisión resulta infringido cuando la acción, cuyo ejercicio es potestativo, no se ha ejercitado. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Aclaración de Voto.

Referencia: Expediente No. AC - 166. Actor: Octavio Medina Ospina.

Con el mayor respeto me permito aclarar el voto favorable a la providencia que antecede porque aunque estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria discrepo de algunos de los argumentos en los cuales se basó. En mi concepto, la decisión debió sustentarse únicamente en el hecho de que no puede haber violación del derecho de petición si la dilación en el trámite no es caprichosa sino, como sucedió en este caso, consecuencia de la exigencia de la Administración al interesado para que completara la documentación con el objeto de decidir. En estas condiciones no puede hablarse de violación de derecho alguno porque es la falta de actividad inicial del administrado la que provoca el retraso. Discrepo, en cambio, con los demás fundamentos de la providencia porque hay un hecho fundamental: La administración no pierde competencia para decidir sobre las peticiones, salvo que el administrado interponga los recursos

de ley, si los hay, o acuda a la jurisdicción (Arts. 40 y 60 del C.C.A.). La configuración del silencio administrativo queda, según la ley, a la voluntad del administrado. Si éste quiere que la Administración decida y ésta no pierde competencia para hacerlo, no está obligado a acudir a la Jurisdicción y la Administración debe decidir. No puede, entonces afirmarse de manera absoluta que existe una acción y, por lo mismo, el derecho de petición por falta de decisión resulta infringido cuando la acción, cuyo ejercicio es potestativo, no se ha ejercitado; esto no sucede en el presente caso porque, como se dijo al comienzo de este escrito, es la omisión del administrado la que da origen a la demora y, por lo mismo, no puede hablarse de violación del derecho de petición y procedía, como se decidió en la providencia cuya parte resolutiva comparto, denegar la solicitud de tutela. De los señores Consejeros, Miren de la Lombana de Magyaroff Fecha ut supra. ACTO PRESUNTO / SILENCIO ADMINISTRATIVO / DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA (Salvamento de Voto) No comparto la apreciación que se hace sobre la existencia, en virtud de la ley, de una decisión en relación con la petición elevada por los accionantes ante la Administración, por razón de la configuración del denominado "silencio administrativo negativo", lo que conduce a la existencia de recursos o medios de defensa judiciales, y lo que, por otra parte, hace improcedente la acción de tutela. No se da el acto

administrativo ficto o presunto con efectos negativos, no obstante haber transcurrido el término que se tiene por la administración para resolver la petición, mientras el administrado, haciendo uso de la figura del silencio, no haga uso del derecho de trasladar el asunto a esa otra instancia administrativa o jurisdiccional, y mientras tanto la administración conserva su competencia para decidir. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Salvamento de Voto del Consejero Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 166. Actor: Octavio Medina Ospina.

El motivo de mi discrepancia con el proyecto de sentencia acogido por la mayoría de la Sala, es esencialmente el de que no comparto la apreciación que se hace sobre la existencia, en virtud de la ley, de una decisión en relación con la petición elevada por los accionantes ante la Administración, por razón de la configuración del denominado "silencio administrativo negativo, lo que conduce a la existencia de recursos o medios de defensa judiciales, y lo que, por otra parte, hace improcedente la acción de tutela. Siempre he considerado que el silencio administrativo está consagrado en favor de los administrados, lo que les permite a los peticionarios trasladar el asunto a otra instancia, que será administrativa si quien conoce de la solicitud tiene superior jerárquico, o la jurisdiccional si no lo tiene o se trata del denominado silencio administrativo, adjetivo o procesal, o sea, el que se da respecto a recursos gubernativos ordinarios no resueltos oportunamente. En otra palabras, que no se da el acto administrativo ficto o presunto con efectos

negativos, no obstante haber transcurrido el término que se tiene por la administración para resolver la petición, mientras el administrado, haciendo uso de la figura del silencio, no haga uso del derecho de trasladar el asunto a esa otra instancia, administrativa o jurisdiccional, y mientras tanto la Administración conserva su competencia para decidir. Así lo regla expresamente el inciso final del art. 40 del C.C.A. y el inciso tercero del art. 60 ib. Al considerarse lo contrario en la providencia aprobada por la mayoría de la Sala, lo que se hizo fue dar aplicación a los artículos lo. y 6o. del decretoley 2304 de 1989, que habían subrogado los artículos 40 y 60 del C.C.A. declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, que consagraban una solución contraria: la de que la Administración, producido el silencio administrativo, es decir, vencido el término que la ley le concede para resolver la petición o el recurso, perdía su competencia, tesis que había abandonado el Consejo de Estado en el año de 1968. Por consiguiente, considero que la acción de tutela, si es que perseguía que la Administración fuera compelida a decidir en cualquier sentido, estaba llamada a prosperar y debió haberse confirmado la providencia impugnada. En caso contrario, debió fundarse la revocatoria en consideraciones de otro orden. Con el debido respeto, Miguel González Rodríguez, Consejero de Estado.

Fecha: Ut Supra.