CE-SP-EXP1992-NAC169

DERECHOS FUNDAMENTALES / ACCION DE TUTELA - Objeto / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Si la misma Carta señala expresamente los derechos fundamentales y determina la procedencia de la acción para su protección y amparo, la prerrogativa allí prevista no puede extenderse a otros derechos, ni ejercerse, por lo mismo, en casos diferentes de los previstos. Por lo tanto, no tiene aplicación lo dispuesto en el art. 2 del D. 2591 / 91, por desbordar el precepto constitucional. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. - Santafé de Bogotá, D.C., julio ocho (8) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: AC - 169. Actor : Ana J. Castro vda. de Olmos.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra la providencia de mayo 5 de 1992 por la que el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó "la solicitud de tutela formulada en su propio nombre por la señora ANA J. CASTRO VDA. DE OLMOS, por no ser procedente". (fls. 20 - 24). La acción había sido promovida en razón de que la Caja Nacional de Previsión Social, pese a haber sustituido en la accionante la pensión de jubilación previamente reconocida a su esposo JOSE VICENTE OLMOS LUNA, no la había incluido en nómina a pesar de su insistencia, razón por la cual se vio forzada a reclamar las mesadas por vía ejecutiva hasta cuando la

ley dispuso la inembargabilidad de los bienes de aquella institución. La petición aparece concebida en los siguientes términos: "Quienes carecemos de capacidad laboral por razones de la edad, y sin medios propios para subsistir, una pensión de jubilación o sustitución pensional como es mi caso además de permitirnos una modesta subsistencia nos permite recurrir a los servicios de salud que son tan indispensables en la tercera edad como la dieta alimentaria, de estos derechos tan fundamentales, a los cuales tengo derecho como ciudadana colombiana por reconocimiento legal me son negados por la omisión en que han incurrido los funcionarios de la Caja Nacional de Previsión al no ordenar que se me incluya en las nóminas de pago como a las demás personas a quienes se les reconocieron pensiones de jubilación. Por una simple omisión señores Magistrados, se me desconocen los derechos fundamentales de subsistencia y salud tal como vienen establecidos en los artículos que me he permitido citar de nuestra Constitución. Es por ello, que pido ser protegida en mis derechos tal como lo establece el art. 86 y su Decreto Reglamentario 2591 de noviembre 19 de 1991, normas que invoco para que previo el trámite correspondiente ese Honorable Tribunal ordene al Director de la Caja Nacional de Previsión en Santafé de Bogotá, y al Gerente de la Seccional de Cartagena se me incluya en la lista ordenándoles el pago oportuno de las mesadas pensionales y la prestación de los servicios médicos". (fol. 1). Decidió el Tribunal en forma adversa a la petición en atención a que entre los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política no se encuentra "el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales

(Art. 53, inciso 3o. C.N.), que hace parte del capítulo 2 que trata 'De los derechos Sociales, Económicos y Culturales', ni lo concerniente a la seguridad social consagrado en los artículos 46 y 48 citados por la peticionaria: Explica el a - quo que, aunque el artículo 2o. del decreto 2591 de 1991 "abre el camino para la procedencia de la acción de tutela respecto a derechos no señalados en la Constitución como fundamentales... ello es violatorio del artículo 86, pues desborda lo dispuesto en él y debe inaplicarse conforme al articulo 4o. de la Constitución". Agrega que, conforme al artículo 6o. del citado decreto y en armonía con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. (fls. 20 - 24). En la impugnación se refutan estos argumentos con el de que no es cierto que el artículo 86 de la Constitución se refiera únicamente a los derechos consagrados en el Capítulo I sino que "se refiere a todos los derechos consagrados en el Título II, pues de lo contrario quedarían sin amparo tutelar el derecho a la supervivencia (salud y alimentación), el derecho a tener una vivienda digna, el derecho al trabajo, etc., etc.". (fls. 28 - 29). En escrito adicional señala la impugnante que en criterio de la Corte Constitucional los derechos fundamentales "no son exclusivamente aquellos previstos en el Título II, Capítulo I, de la Constitución". (fls. 30 - 31).

PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

Las normas invocadas por la accionante están incluidas dentro del capítulo que enmarca los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, donde se señalan diversos aspectos relacionados con la protección de la tercera edad, el derecho a la seguridad social e igualmente los principios rectores del trabajo y la garantía "al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales". No cabe duda de que tales preceptos contienen varios de los más altos propósitos en que debe estar empeñado el Estado y que de su eficaz cumplimiento dependen en gran medida el bienestar de la colectividad y la paz social, pero es lo cierto que no corresponden a los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 86 de la Constitución Política y que concreta el estatuto en el Título II, Capítulo I, para su protección inmediata mediante el ejercicio de la acción de tutela. Es claro, en consecuencia, que, si la misma Carta señala expresamente los derechos fundamentales y determina la procedencia de la acción para su protección y amparo, la prerrogativa allí prevista no puede extenderse a otros derechos, ni ejercerse, por lo mismo, en casos diferentes de los previstos. Por lo tanto, no tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1091, por desbordar el precepto constitucional. Así lo expresó la Sala en providencia del 13 de marzo del año en curso al resolver una solicitud de los señores JORGE ENRIQUE TOLOSA y MARIA CLEMENCIA LEIVA, con ponencia del Consejero Dr. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA: "Aunque el artículo 2o. del Decreto 2591 da a entender que la Acción de

Tutela se puede referir a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, sin embargo, por tratarse de un Reglamento Constitucional con carácter legal del artículo 86 de la Constitución, que lo desborda en forma evidente, pues esta disposición en términos precisos se refiere a los derechos constitucionales fundamentales, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4o. Constitución Nacional) no puede aplicarse". (Expediente No. AC - 069). Aparte de que los derechos invocados no tienen el carácter de fundamentales, tampoco figuran entre los de aplicación inmediata. Podría pensarse que la accionante está invocando el derecho de petición por cuanto afirma haber insistido "mediante memoriales" ante la entidad de previsión para el efecto indicado. Esta realidad deja ver sin duda una conducta omisiva de la administración que es a todas luces censurable pero no descarta la existencia de otros medios de defensa que podrían utilizarse para obtener el restablecimiento de los derechos alegados. Aunque la accionante no aporta prueba de los "memoriales dirigidos a la oficina principal", de su afirmación se infiere que era procedente el ejercicio de las acciones contencioso - administrativas previstas en la ley, ante la negativa expresa o el silencio de la administración. Debe recordarse que la acción de tutela es residual y subsidiaria y sólo procede en aquellos casos en que no existan otros medios de defensa, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No es éste el caso y, por lo tanto, deberá confirmarse la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE el fallo impugnado de cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Compúlsese copia de está providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación para que investigue, si es el caso, la conducta de los empleados de la Caja Nacional de Previsión responsables de la situación que en esta actuación se plantea. Una vez ejecutoriada esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes remítase el expediente a la Corte Constitucional. Envíese copia del fallo al Tribunal Administrativo de Bolívar.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Ausente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Guillermo Chahín Lizcano, Ausente; Miguel González Rodríguez, Ausente; Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes H, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Con aclaración de Voto; Yesid Rojas Serrano, Ausente; Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez

Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera, además, lo dicho en providencia de marzo 13 / 92, exp. AC - 069, Ponente Dr. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA. De otra parte la aclaración de voto del Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, precisó lo siguiente: La aclaración de voto del suscrito Consejero se refiere a que no comparte la consideración que se hace en la providencia en el sentido de que los únicos derechos constitucionales fundamentales son los consagrados en el Capítulo I del Título II de la Constitución Política de 1991.

Está de acuerdo el suscrito Consejero con el planteamiento hecho por algunos miembros de la Sala consistente en que el juez constitucional debe tener el poder de interpretación suficiente para darle el alcance que sea necesario a los términos utilizados por la Constitución, como es el caso de los "derechos constitucionales fundamentales" que la Carta encasilla en los mencionados capítulo y título, pero fuera de los cuales pueden existir otros que de acuerdo con la filosofía de nuestro régimen institucional pueda concluirse que tienen el mismo rango.