CE-SP-EXP1992-NAC181

DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / TUTELA TRANSITORIA - Improcedencia / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia Frente al derecho de petición en sentido particular, la ley, (art. 40 C.C.A.) ha establecido un mecanismo protector del derecho que en el caso sub - lite ya operó, y es el de presumir que pasados tres meses desde la fecha de presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, la decisión es negativa, figura esta que se conoce como "silencio administrativo" con efectos negativos. Ello con el fin de que el particular pueda poner en movimiento las acciones judiciales a que haya lugar para hacer valer su derecho. Mediante la acción judicial ordinaria puede obtenerse el restablecimiento del derecho y por ello no puede afirmarse que se trate de un perjuicio irremediable. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., julio veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas

Referencia: Expediente No. AC - 181. Actor: Lucas Quevedo Díaz.

Conoce la Sala de la impugnación formulada por el ciudadano LUCAS QUEVEDO DIAZ a través de apoderado, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A" de junio 10 de 1992, por medio de la cual se deniega la acción de tutela ejercitada contra la Dirección Seccional de Administración Judicial para Bogotá y Cundinamarca.

El accionante denuncia la violación de sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23 y 86 de la Constitución Nacional y en su libelo introductorio relata como hecho el siguiente: "Ante la Dirección Seccional de Administración Judicial para Bogotá y Cundinamarca, formulé la petición de Cesantía Parcial para la compra de muebles, el día 5 de mayo de 1990 correspondiente al Doctor LUCAS QUEVEDO DIAZ, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual fue radicada bajo el No. 8584 del citado año y han transcurrido más de dos (2) años sin que se pronuncien a favor o en contra de tal petición o sea no se ha notificado, ni siquiera por escrito se ha tenido noticia a pesar de las averiguaciones que semanalmente han hecho el suscrito como el beneficiario de la prestación Doctor QUEVEDO DIAZ. "Es más, es conocimiento público que solicitudes formuladas con posterioridad a la de mi mandante ya fueron notificadas y pagadas, sin que se respete los turnos establecidos por Ley y reglamentos de la Entidad encargada de estos trámites". (Fl. 2). El accionante concreta así su petición: "... que dicha Seccional Liquide, Notifique y Pague la Cesantía Parcial de mi mandante, solicitada y Radicada bajo el No. 8584 de mayo 5 de 1990 en desarrollo de ésta (sic) Acción consagrada en la Nueva Constitución Nacional". (Fl. 2). El Tribunal sustenta su decisión desfavorable a la petición de tutela en los siguientes términos: "LA TUTELA reclamada en el caso sub - exámine es IMPROCEDENTE por

las siguientes razones: la. Porque la PETICION formulada por la parte Actora en INTERES PARTICULAR, ya que pretende el reconocimiento y pago de un DERECHO PRESTACIONAL, si bien es cierto NO FUE RESPONDIDA EXPRESAMENTE no es menos cierto que aparece PRESUNTAMENTE SOLUCIONADA al tenor del art. 40 del C.C.A. vigente... ... "La ley administrativa y la procesal contencioso administrativa contemplan esta situación, del ACTO PRESUNTO NEGATIVO como una forma de responder la petición, con el fin de permitir al interesado, si lo desea, acudir ante el Contencioso Administrativo a impugnar dicho acto y reclamar como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUSTANTIVO discutido. ... "2a. Porque de acuerdo con el art. 6o. - l del Dcto. L. 2561 de 1991 la tutela sólo cabe ante el evento de un PERJUICIO IRREMEDIABLE que únicamente pueda ser REPARADO INTEGRALMENTE MEDIANTE INDEMNIZACION, situación que no se da en el caso sub - lite. "Aunque en el caso que se examina se invoca la tutela respecto del DERECHO DE PETICION no es menos cierto que en el fondo el interesado persigue el reconocimiento y pago de un DERECHO PRESTACIONAL, lo cual resalta en su misma petición cuando dice que aspira a que la Administración le liquide, notifique y pague la CESANTIA PARCIAL que reclamó, (Fl. 2 exp.). "En efecto, la omisión de la Administración de liquidar, notificar y cancelar LAS CESANTIAS PARCIALES del accionante, puede ser demandada en

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en el evento que allí se demuestre alguna irregularidad trascendente de la actuación impugnada, en la providencia que ponga fin a ese proceso se podrá obtener una CONDENA ECONOMICA, que realmente será a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (reconocimiento y pago de las cesantías parciales) y NO DE INDEMNIZACION". (Fls 45 a 52) El impugnante ataca la decisión del a - quo por las siguientes razones: "A mi mandante se le está violando un derecho fundamental como es el de que se le reconozca y pague oportunamente su auxilio de cesantía parcial que requiere para compra de muebles para su casa de habitación a efectos de vivir decorosamente como corresponde a todo ser humano y máxime si se trata de un representante de la justicia en donde por las circunstancias que han implantado los estratos sociales tiene que sostener un nivel de presentación, así sea aparente, ante el conglomerado para no demeritar su investidura porque ello conllevaría cierta postración y demérito de la rama judicial. "Con la acción de tutela, el constituyente buscó proteger al titular de un derecho fundamental en forma oportuna, pronta, eficaz, cumplida, vale decir, de inmediato. Si se acoge la tesis del Tribunal de instancia de que al actor le queda la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudiendo a la justicia contenciosa, la intención del constituyente desaparece completamente, el peticionario vendría a obtener el pago de

su cesantía en el curso de 8 6 10 años, pues el resultado o fallo de la acción contenciosa, demora en promedio, 6 años, así que el Tribunal alega falsamente que el actor debe acudir a la justicia contenciosa, que hay otros medios o etapas que deben agotarse antes de ejercitar la acción de tutela. Si esta tesis se acepta sin beneficio de inventario, prácticamente la acción de tutela no tendría razón de haber sido erigida y promulgada como texto constitucional. "La Dirección Seccional de Administración Judicial para Bogotá y Cundinamarca violó en forma ostensible el artículo 22 del C.C.A. toda vez que como se anotó en la demanda original "es de conocimiento público que solicitudes formuladas con posterioridad a la de mi mandante ya fueron notificadas y pagadas". "Se ha violado el derecho fundamental consagrado en el artículo 25 de la Carta Fundamental que garantiza el trabajo, como un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. ¿Cuál protección del Estado? Si mi representado formuló su petición para este reconocimiento desde hace más de 2 años y la misma Entidad estatal, posiblemente atendiendo algunos tráficos de influencias viola los órdenes cronológicos consagrados en el precitado artículo y reconoce las prestaciones sociales a otros funcionarios más influyentes, sin tener en cuenta que en la aplicación de las normas legales, del orden que sean, no se pueden hacer distinciones de ninguna naturaleza ya sean de orden religioso, político, de raza, de posición social, etc., etc. El derecho fundamental que se ha violado aparece de bulto y no

hay razón para que se siga infringiendo o quebrantando, con apoyo de tesis que realmente hacen inoperante el sistema judicial. "Se ha violado también el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 3o. del C.C.A., toda vez que estas normas legales disponen que las actuaciones administrativas se desarrollarán de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. Este principio de la celeridad está consagrado igualmente en el artículo 6o. del C.C.A. que solamente da a los funcionarios administrativos un término de 15 días para resolver las peticiones y en el caso sub - júdice resulta quebrantado en forma por demás exagerada, toda vez que como se anotó anteriormente la petición formulada por el demandante lleva más de 2 años en trámite. Consecuencialmente el principio de la eficacia no aparece por parte alguna y si de imparcialidad se habla, se concluye forzosamente que esta (sic) ha sido vulnerada con la violación de los turnos u orden cronológico a que se contrae el artículo 22 del C.C.A. en concordancia con el artículo 23 de la Constitución Nacional. Se anota en la sentencia impugnada que de acuerdo con el artículo 6o. del decreto 2591 de 1991 que la tutela sólo cabe ante el evento de un perjuicio irremediable que solamente puede ser reparado íntegramente mediante situación que no se da en el sub - lite... La anterior versión no se ciñe a una hermenéutica jurídica sana, toda vez

que si bien es cierto que mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho se obtendría una condena para que la administración le reconociera y pagara al demandante su auxilio de cesantía parcial, no lo es menos, que de aquí surgiría una acción civil contra la Dirección Seccional para que pagara los perjuicios indemnizatorios causados al actor por cuanto que la citada Entidad, con su conducta moratoria en el trámite de la prestación hizo incurrir al Doctor Lucas Quevedo Díaz en incumplimiento del contrato de compraventa que como es bien sabido conlleva a una sanción indemnizatoria por su incumplimiento. Quiere esto decir, así debe interpretarse que el artículo 6o. del decreto en comentario sí consagra la figura del perjuicio irremediable que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización como en el caso de autos. Vale decir, si procede la acción de tutela que se está impetrando". (Fls. 57 a 60).

Para resolver se CONSIDERA: Pretende el accionante se ordene a la Dirección Seccional de Administración Judicial para Bogotá y Cundinamarca, liquidar, notificar y pagar su cesantía parcial, solicitada desde el 5 de mayo de 1990.

Invoca para ello el artículo 23 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho fundamental que tiene toda persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución, luego es necesario precisar que no obstante que la pretensión del actor va más allá, a lo único que podría accederse, de prosperar la acción, sería a ordenar a la administración dar respuesta inmediata ala

solicitud presentada desde el mes de mayo de 1990. Evidencia la Sala, sin embargo, que frente al derecho de petición en sentido particular, la ley, (artículo 40 del C.C.A.) ha establecido un mecanismo protector del derecho, que en el caso sub - lite ya operó, y es el de presumir que pasados tres meses desde la fecha de presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, la decisión es negativa, figura ésta que se conoce como "silencio administrativo" con efectos negativos. Ello con el fin de que el particular pueda poner en movimiento las acciones judiciales a que haya lugar para hacer valer su derecho. Esta circunstancia, como bien lo consideró el a - quo, impide en el sub - lite la procedencia de la acción tutelar que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política, es residual, o sea que sólo procede en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento exceptivo que no se da en el sub - júdice, pues como también lo dijo el Tribunal, mediante la acción judicial ordinaria puede obtenerse el restablecimiento del derecho y por ello no puede afirmarse que se trate de un perjuicio irremediable en los términos del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991. En condiciones similares en un caso anterior, la Sala ya había expresado su pensamiento en los siguientes términos: "lo. - Del escueto escrito del apoderado de los accionantes se desprende que si bien en el presente caso la acción de tutela se ha ejercido con fundamento en el hecho de que desde 1987 hasta 1991 ha venido

presentando ante la Caja varias solicitudes, dicha acción se ejerce expresamente... "a fin de que la Caja Nacional de Previsión Social reconozca las pensiones de jubilación, reliquidaciones y sustituciones pensionales a mis mandantes", como se afirma en el encabezamiento del escrito, En esas circunstancias, para la Sala es claro que la acción intentada no puede prosperar porque es evidente que para lograr su objetivo, los accionantes tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual no procede la acción de tutela en virtud de lo previsto en el artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, sin que en el presente caso se haya utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como no podría haber sido ante la posibilidad evidente de remediar el perjuicio a través de la citada acción. 2o. - Pero aún en el caso de que pudiera entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la acción de tutela ejercida estuviera dirigida a tutelar el derecho de petición en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tampoco sería viable esta acción por la sencilla razón de que en relación con el derecho de petición la ley, a través del Código Contencioso Administrativo, ha previsto un mecanismo para garantizar el ejercicio de ese derecho por medio del fenómeno del silencio administrativo, que implica que transcurridos tres meses de presentada la petición sin que se haya producido decisión al respecto, se entiende que, por regla general, la autoridad ha decidido negativamente, de tal manera

que el interesado puede acudir de manera directa a la jurisdicción a fin de hacer valer su derecho (art. 40 del C.C.A.), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pueda incurrir el funcionario por su negligencia al no resolver expresa y oportunamente la petición. En consecuencia, desde este punto de vista, la acción de tutela intentada por los actores no puede prosperar por cuanto, de una parte, no es posible ordenar a la administración que tome una decisión que ya existe en virtud de la ley y de otra, porque al existir esa decisión, los interesados tienen otros recursos o medios de defensa judiciales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que, como ya se advirtió, la acción se haya ejercido ni pudiera ejercerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". (C.P. Dr. Libardo Rodríguez, exp. No. AC - 152, Actor: María C. de Giraldo y otros). Por las anteriores razones, la Sala desestimará las pretensiones del recurrente y confirmará la decisión del a - quo materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia de diez (10) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A", mediante la cual denegó las pretensiones formuladas por el peticionario con base en la Acción de

Tutela. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese este fallo al apoderado del actor y envíese copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión, de catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Aclaró Voto; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruíz, Carlos Betancur Jaramillo, Dolly Pedraza de Arenas, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Aclaró Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Salva Voto; Juan de Dios Montes Hernández, Guillermo Chahín Lizcano, Aclaró Voto; Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos;, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: En esta providencia, se reitera, además, lo dicho en providencia anterior con. ponencia del Dr. Libardo Rodríguez, exp. AC152, Actora: María C. de Giraldo y otros.

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD (Aclaración de Voto) Pese a que la acción de tutela sea residual o que procede sólo en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial (a menos que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable), el derecho fundamental de petición puede ser amparado por ella cuando la autoridad no ha respondido - en cualquier forma - , salvo que el interesado, transcurrido el término legal, haga uso del fenómeno del silencio administrativo ocurriendo ante la jurisdicción contencioso - administrativa, si ese fenómeno ha operado en forma negativa a través del acto administrativo tácito, que ha sido instituido en beneficio del peticionario. En el sub - lite, el actor ha pretendido que so pretexto del derecho de petición, se le ampare, más que todo, otro derecho, el reconocimiento y pago de un derecho prestacional. Aclaración de Voto del Magistrado Alvaro Lecompte Luna en el proveído estudiado y aprobado por la Sala Plena en sesión de catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992). - Radicado No. AC - 181. - Asuntos constitucionales (Acción de Tutela). - Actor: Lucas Quevedo Días. El suscrito se permite, con sumo respeto, aclarar su voto por cuanto no obstante respaldar la confirmación que de la providencia de diez (10) de junio de este año que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones formuladas por el actor,

discrepa, muy a su pesar, de algunas de las motivaciones que llevaron a la Honorable Sala, en su sabiduría, a adoptar tal posición. Para quien esto escribe, el derecho de petición, fundamental y básico para la convivencia de la comunidad, anterior al Estado mismo y existente desde que los seres humanos se agruparon socialmente, bien en una familia, en un clan, en una tribu bajo el mando de una autoridad - cualquiera que ella sea - , no puede supeditarse a lo que una ley haya establecido mediante un mecanismo protector de ese derecho. Ese derecho implica, por sí mismo, una obligación para la autoridad ante la que se eleve, cual es la de dar respuesta a la petición del caso, la cual puede ser negativa o afirmativa. Por lo tanto, pese a que la acción de tutela sea residual o que procede sólo en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial (a menos que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable), el derecho fundamental de petición puede ser amparado por ella cuando la autoridad no ha respondido - en cualquier forma - , salvo que el interesado, transcurrido el término legal, haga uso del fenómeno del silencio administrativo ocurriendo ante la jurisdicción contencioso - administrativa, si ese fenómeno ha operado en forma negativa a través del acto administrativo tácito, que ha sido instituido, precisamente, en beneficio del peticionario. Sin embargo, en el caso sub - lite, el actor ha pretendido que so pretexto del derecho de petición, se le ampare, más que todo, otro derecho el reconocimiento y pago de un DERECHO PRESTACIONAL, porque, como analiza el a - quo, "aspira a que la Administración le liquide, notifique, y pague

la CESANTIA PARCIAL que reclamó". Y es apenas obvio que esa omisión de la Administración puede ser demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Tan así, que el impugnante ataca la decisión del Tribunal haciendo hincapié, no en tutelar el derecho de petición, sino el derecho prestacional, de índole netamente económico y no de indemnización. Con las anteriores explicaciones cree el suscrito que ha aclarado de manera suficiente, su voto. Cordialmente, Alvaro Lecompte Luna Fecha: ut supra.

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD /

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

(Aclaración de Voto) Se pretende que se ordene la liquidación, notificación y pago de una cesantía parcial, lo cual es inadmisible a través de la acción de tutela, pues existen otros medios o recursos judiciales para obtener la satisfacción de esa pretensión, previo agotamiento de la vía gubernativa, si ello era indispensable, mediante la utilización del silencio administrativo con efectos negativos, por parte del interesado. Aclaración de Voto del Consejero Dr. Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 181. Actor: Lucas Quevedo Díaz.

En el presente caso, a diferencia de lo que aconteció en el proceso No. AC 152, actor: María C. de Giraldo y Otros, ponencia del H. Consejero, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, no salvé mi voto, sino que, por el contrario, aclaré mi voto a la decisión de la Sala adoptada por mayoría, porque encontré que no

era procedente la solicitud de tutela, ya que no se trataba de buscar una protección al derecho fundamental de petición, o sea, que la autoridad fuera compelida a adoptar una decisión sobre la prestación social reclamada, sino que se pretende que se ordene a la Dirección Seccional de Administración Judicial para Bogotá y Cundinamarca, que liquide, notifique y pague una cesantía parcial al accionante, lo cual es inadmisible a través de la acción de tutela, pues existen otros medios o recursos judiciales para obtener la satisfacción de esa pretensión, previo agotamiento de la vía Gubernativa, si ello era indispensable, mediante la utilización de la figura jurídica del "silencio administrativo" con efectos negativos, por parte del interesado, que trae como consecuencia la estructuración o configuración del acto administrativo ficto o presunto, y no antes, como se dice en la providencia de la Sala en la cual salvé el voto, por el simple hecho de haber transcurrido el término que el art. 40 del C.C.A. confiere a la Administración para resolver, conclusión que es contraria al texto mismo de la precitada norma. Miguel González Rodríguez, Consejero de Estado. Fecha Ut Supra. DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA (Salvamento de Voto) Si procedía la tutela respecto del derecho de petición, que a no dudarlo, merece protección judicial ya que es un hecho público y notorio que las solicitudes y reconocimientos de las prestaciones económicas por parte de Cajanal, se tornan interminables, a la espera de que el interesado formule ofrecimientos económicos a quienes están obligados por ley a su reconocimiento, si se reúnen los

requisitos legales, o en caso contrario, a señalar las deficiencias de que adolezca la respectiva petición, con el objeto de que sean subsanados. Salvamento de Voto del Dr. Carmelo Martínez Conn. - Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 181. Actor: Lucas Quevedo Díaz. - Asuntos

Constitucionales. La razón que me lleva a no compartir la providencia de la mayoría de la Sala, es la de que a mi modo de ver, sí procedía la tutela respecto al derecho de petición, que a no dudarlo, merece protección judicial, ya que en este caso como en tantos otros, que ya es un lugar común, un hecho público y notorio, que las solicitudes y reconocimientos de las prestaciones económicas por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, se tornan deliberadamente interminables, a la espera de que si el interesado formule ofrecimientos económicos a quienes están obligados por ley a su reconocimientos si se reúnen los requisitos legales, o en caso contrario, a señalar las deficiencias de que adolezca la respectiva petición, con el objeto de que sean subsanados.

Repito: las autoridades están obligadas a hacer cualquier pronunciamiento positivo o negativo o señalarles las deficiencias probatorias del expediente administrativo, pero no a demorar indefinidamente la resolución del caso.

Por lo demás comparto el planteamiento del doctor Chahín Lizcano. Atentamente, Carmelo Martínez Coon NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto del Dr. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO es el mismo suscrito en el expediente AC - 166. publicado en este mismo tomo de Anales, pág. 400.