CE-SP-EXP1992-NAC202

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / JUICIO DE POLICIA / AMPARO DE POSESION El litigio sobre derechos particulares tiene sus propios canales ante los jueces ordinarios y en el caso de derechos posesorios si bien pueden hacerse valer ante la autoridad policiva, con el objeto de mantener o restablecer en forma provisional el statu quo, es el órgano jurisdiccional a quien corresponde decidir definitivamente el conflicto, declarando quién tiene el derecho. De manera que si quien resulta vencido en el procedimiento policivo, insiste en su derecho, debe ejercer la acción judicial correspondiente, pues sólo así podrá obtener decisión que deje sin efectos la resolución policiva. Pretender, que mediante la acción constitucional se prive de efectos la decisión policiva y se le restablezca la posesión perdida, so pretexto de proteger el derecho al debido proceso, es pretender obtener una decisión judicial soslayando la acción ordinaria, y ello rebasa las prescripciones del artículo 86 de la Constitución Política. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., agosto trece (13) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Expediente No. AC - 202. Actor: Jorge Armando Molano. -

Impugnación. Conoce la Sala de la impugnación formulada por el ciudadano JORGE ARMANDO MOLANO a través de apoderado, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en julio 1o. de 1992, por medio de la

cual se deniega la petición de tutela ejercitada contra la Resolución número 0011 de noviembre 30 de 1991, dictada por el Inspector Tercero de Policía de Tunja y la Resolución número 042 de mayo 28 de 1992, expedida por la Gobernadora Ad - hoc del Departamento de Boyacá, confirmando la primera. El accionante denuncia la violación de su derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Constitución Nacional. En su libelo introductorio relata entre otros hechos, los siguientes: La Beneficencia y Lotería de Boyacá presentó querella de Amparo por Perturbación a la Posesión el día 21 de julio de 1991, sobre un lote de terreno denominado "Hoyo de la Papa". La perturbación consistió en la construcción de un andén en cemento, contiguo al costado occidental de la Funeraria "San Francisco", que según la parte actora tuvo ocurrencia el día 22 de mayo de 1991. El señor Novoa Molano se opuso en la contestación de la querella, aduciendo que el andén no se estaba construyendo para la fecha indicada por los actores, sino que éste ya estaba construido junto con el Edificio, obra que se inauguró el día 8 de agosto de 1989 y que la acción ya estaba prescrita. A pesar de estar prescrita la acción, dice, se siguió la actuación administrativa, decretándose una inspección ocular, diligencia que se suspendió y no se reanudó dentro de los términos señalados por el artículo 502 del Código de Policía de Boyacá. Que a más de la anterior violación al debido proceso, no se concedió la palabra para los alegatos de conclusión tal

como lo ordena el artículo 505 del mismo Código, ni se dio trámite a la objeción que por error grave se hizo del dictamen pericial. Que interpuesto el recurso de apelación contra el fallo policivo, el Gobernador de Boyacá se declaró impedido por ser el Presidente de la Junta Directiva de la Beneficencia y la Lotería de Boyacá y que para el evento fue nombrado Gobernador Ad - hoc por el Ministro de Gobierno, el cual mediante Resolución número 042 del 28 de mayo de 1992 confirmó la Resolución del Inspector Tercero de Policía de Tunja. El accionante concreta así sus peticiones: " 1. - Que se tutele en forma inmediata al derecho fundamental que asiste al señor JORGE ARMANDO MOLANO a ser juzgado con la observancia plena del debido proceso previsto en el Código de Policía de Boyacá (Arts. 488 a 510), desconocido en la actuación Administrativa de Amparo por perturbación a la posición, promovido por la Lotería y Beneficencia de Boyacá. "2. Como consecuencia de la petición anterior se deje sin efecto las Resoluciones Nos.: 0011 del 30 de noviembre de 1991 del Inspector Tercero de Policía de Tunja y la Res. No. 042 de 28 de mayo de 1992, expedida por la GOBERNACION DE BOYACA. "3. - Que se ordene volver las cosas materia de la querella, al estado anterior que existía al momento de iniciarse la Acción Administrativa". (Fl. 57). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal sustenta su decisión desfavorable a la petición de tutela en los

siguientes términos: "Verificado que ha sido, por alcance de las peticiones el real y verdadero tamiz de la acción, cabe preguntarse si lo pretendido por el ciudadano requiriente del amparo constitucional es conseguir, por vía de acción de tutela, el triunfo no obtenido en la acción posesoria? "En consecuencia, es claro que el planteamiento que recoge la demanda de tutela no se anima por móvil diferente que el, de reactualizar ante el órgano jurisdiccional planteamientos que resultaron desatendidos durante la actuación policivo - administrativa con el agregado de que para dicha postura se emplea el medio extraordinario de un recurso constitucional, que a pesar de su accequibilidad para los ciudadanos, requiere de los profesionales del derecho que a nombre de terceros postulan y desde luego, de las autoridades judiciales, el más delicado tratamiento si se tiene en cuenta que el empleo desusado o abusivo de la figura puede determinar cultural y sicológicamente, su descrédito y jurídicamente, la reducción de su eficacia como medio de control para la arbitrariedad con la secuela de frustración que esto implica. "... Sobre la premisa sentada por el legislador constitucional en el art. 228 de la Constitución que proscribe en las actuaciones judiciales el culto a los formalismos, no cabe dificultad para concluir que el derecho a la defensa en manera alguna puede reducirse a los extremos indicados por el libelista al formular su petición de tutela, razón suficiente para estimar la ausencia de conflicto sobre prerrogativas constitucionales en los hechos traducidos en la demanda. "3. - Para finalizar debe indicarse que la naturaleza del recurso

constitucional previsto por el Art. 86 de la Constitución Nacional, es extraña a las finalidades de tercera instancia, judicial o administrativa, y por el contrario, su vigencia se muestra atada a un conflicto de intereses propios de prerrogativas fundamentales conectadas causalmente a la eventualidad de un perjuicio que reparable o no, se instituya en consecuencia autónoma de la omisión o acción proclive, contraria al ordenamiento constitucional en el terreno de las garantías fundamentales a los ciudadanos. "Todo lo anterior muestra la enorme distancia entre la naturaleza de la acción de tutela invocada, y el petitum traído para ser conseguido en su nombre. "La petición se despachará desatendiendo las súplicas propuestas". (Fls. 59 a 64). El impugnante ataca la decisión del a - quo por las siguientes razones: "1) El fallo del Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala Plenaes extremadamente subjetivo, porque trata de 'inteligir' se 'pregunta si lo pretendido. con la Acción es el triunfo no obtenido en la Acción Posesoria'. En suma trata con tales preguntas de buscar algo imaginario, hipotético, supuesto que para el accionante nunca fue motivo determinante para proceder a instaurar la acción, jamás fueron su propósito... ... "3) Refiere el Honorable Tribunal traducibles más a causales de nulidad saneables en un Código Procesal que a garantías escenciales (sic) de los derechos de la defensa'. No desconozco que lo que he venido sosteniendo constituya evidentemente nulidades, así por ejemplo lo argumenté en la apelación de la Resolución de Policía; pero tales nulidades sustanciales no pudieron ser atacadas por ausencia de

pronunciamiento por parte del Inspector Tercero de Policía de Tunja que negara las peticiones que se estaban haciendo, verbigracia, nunca se produjo un auto negando la procedencia, o el trámite de la objeción por error grave del dictámen (sic) pericial para de esta forma poder recurrir en apelación que subsanara la deficiencia del debido proceso; tampoco existió pronunciamiento para cercenar la etapa de alegatos de conclusión. La existencia de estas nulidades que reconoce el Honorable Tribunal a nuestro juicio desfiguran el esquema del proceso Administrativo de amparo de perturbación de la posesión... "4) Tanto el funcionario Ad - quen (sic) como el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá reconocen 'Deficiencias' 'Irregularidades' en el proceso policivo pero estiman que no constituyen desconocimiento del debido proceso por el contrario, sostenemos que él mismo se violó, se ignoró y ese hecho no puede simplemente anotarse sin que traiga consecuencias encaminadas a corregir la falta de plenitud de las formas propias de cada juicio... ... "Tan claras transcripciones jurisprudenciales sobre el debido proceso de defensa, siguen reafirmándonos que dentro del caso sub - exámine (sic) se violó no simples formalismos o se presentaron simples irregularidades irrelevantes, sino la plenitud exigida a las formas propias del juicio de policía - acción de amparo administrativo por perturbación a la posesión - (Arts. 488 a 510 del Código de Policía de Boyacá) sino que se vulneró por ende el art. 29 de la Constitución Nacional que fue el derecho

Constitucional violado que se señaló en la acción de tutela impuesta (sic). "Se podría aceptar, solo (sic) en gracias de discusión que el desconocimiento del art. 502 del Código de Policía de Boyacá, es un simple formalismo, muy a pesar de lo establecido en el art. 228 de la Constitución Nacional que dice: 'Los términos procesales se observarán con diligencia...'. Pero el desconocimiento de los arts. 505 del Código de Policía de Boyacá, y el 238 - 5 del C.P.C. que tenían decisiva importancia para derimir (sic) la querella policiva, en tanto que el término para alegar de conclusión es vital para ejercer los derechos de impugnación y contradicción escenciales (sic) al derecho de defensa que no se puede desconocer impunemente siendo sustanciales al desempeño de toda defensa nada menos ni nada más que sirve para dar a conocer al funcionario todas las irregularidades que por ejemplo existan en el proceso... "En cuanto hace al desconocimiento del art. 238 - 5 del C.P.C. no se accedió a las pruebas solicitadas que tenían como fin demostrar el error grave del dictámen (sic) ni se dió (sic) traslado del mismo a la contraparte y menos fue negado por el funcionario simplemente ignoró el trámite adecuado... De lo que se trataba con la Acción de Tutela interpuesta era simple y sencillamente acusar que en la actuación policiva se desconoció de manera nítida, clara e inequívoca el debido proceso administrativo y el derecho de defensa derecho fundamental amparado en el art. 29 de la

C.N. y lo que la acción buscaga (sic) de manera inobjetable, porque se basaba en hechos y pruebas, y no en cuestiones subjetivas, como mal lo interpretó el H. Tribunal era que se declarara tal desconocimiento y se tutelara el derecho al debido proceso..." (Fls. 73 a 79). Para resolver, SE CONSIDERA: Invoca el accionante como vulnerado el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y pretende que "se deje sin efecto" las resoluciones que fallaron en su contra una querella policiva de amparo de posesión y se ordene volver las cosas al estado anterior que existía al momento de iniciarse la acción administrativa. Repetidamente esta Sala ha sostenido que la acción de tutela no fue instituida por el constituyente como un instrumento para suplantar el ordenamiento jurídico ordinario que provee a los particulares de los medios de defensa judicial para la protección de sus derechos. El litigio sobre derechos particulares tiene sus propios canales ante los jueces ordinarios y en el caso de derechos posesorios, si bien pueden hacerse valer ante la autoridad policiva, con el objeto de mantener o restablecer en forma provisional el statu quo, es el órgano jurisdiccional a quien corresponde decidir definitivamente el conflicto, declarando quién tiene el derecho. De manera que si quien resulta vencido en el procedimiento policivo, insiste en su derecho, debe ejercer la acción judicial correspondiente, pues sólo así podrá obtener decisión que deje sin efectos la resolución policiva. Pretender, como lo hace el accionante, que mediante la acción constitucional se prive de efectos la decisión policiva y se le restablezca la

posesión perdida, so pretexto de proteger el derecho al debido proceso, es pretender obtener una decisión judicial soslayando la acción ordinaria, y ello rebasa las prescripciones del artículo 86 de la Constitución Política que claramente señala que la protección consistirá en "una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo". La Sala en oportunidad anterior ante un caso similar expresó: "A. El Tribunal tiene razón cuando estima que el actor dispone de diversas acciones jurisdiccionales por medio de las cuales puede buscar el amparo de la posesión que, dice, haber ejercido sobre el bien inmueble que señala en su solicitud, para cuyo ejercicio no es menester el agotamiento previo de ninguna querella policiva; en otros términos, la acción policiva para el restablecimiento del statu quo es un mecanismo adicional, elemental y facultativo que se brinda al administrado para que intente mediante un procedimiento breve y sumarísimo volver las cosas a como se encontraban antes de la perturbación. Pero, por lo facultativo que es el ejercicio de este instrumento, no es necesario agotarlo y ni siquiera intentarlo; se puede, pues, válidamente, ocurrir de manera directa al órgano jurisdiccional para el ejercicio de cualquiera de las acciones jurisdiccionales como son la posesoria, la reivindicatoria y la publiciana previstas en los artículos 972, 946 y 951 del C.C., respectivamente. "Agréguese a lo dicho que dentro de la ley penal existe la figura denominada PERTURBACIONES A LA POSESION y se comprenderá que el accionante dispone de un amplio marco de protección jurisdiccional para sus derechos, circunstancia que impide la procedencia de la acción de

tutela cuya naturaleza subsidiaria fluye con claridad del texto constitucional que la consagra, de las normas que la reglamentan y de la jurisprudencia que se ha venido elaborando sobre la materia". (Acción de Tutela AC201, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández, agosto 5 de 1992). Encuentra la Sala por tanto, que la decisión del Tribunal de denegar la petición de tutela formulada en los términos ya mencionados, es acertada y por ello, habrá de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia de primero (1o.) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual denegó la petición de tutela elevada por el ciudadano JORGE

ARMANDO MOLANO.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese este fallo al apoderado del actor y envíese copia al Tribunal Administrativo de Boyacá.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión de once (11 ) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto

Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General