CE-SP-EXP1992-NAC204

ORDEN DE TUTELA / DERECHO AL TRABAJO / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD La protección de un derecho fundamental a través del mecanismo de la tutela, consiste en impartir órdenes a las autoridades para que actúen o dejen de hacerlo, cuando con su acción o su omisión estén vulnerando un derecho fundamental. Es decir, no debe haber duda acerca de la existencia del derecho; no debe depender éste de un juicio previo. En esta forma puede tutelarse simplemente al establecer que una acción o una omisión de la autoridad lo está vulnerando. En el sub - lite, el derecho del trabajador cuya tutela se pretende, debía establecerse previamente en un proceso en que se acreditara que tenía garantía de estabilidad en su cargo, y que a la luz de las disposiciones que gobiernan la materia el acto de remoción resultaba ilegal. Esa es la razón para que se condicione la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, - Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y dos

Magistrada ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente No. AC - 204. Actor Emiliano Madera Cordero.

El señor EMILIANO MADERA CORDERO, mediante apoderado impugna el fallo de 2 de junio de 1992, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, para resolver la acción de tutela por él incoada.

ANTECEDENTES: La acción fue interpuesta ante el Tribunal, para obtener lo siguiente:

a) Que se restablezca a mi poderdante señor EMILIANO MADERA CORDERO en el cargo de CELADOR que desempeñaba en el Colegio Nacionalizado de Bachillerato Mixto de Chimá, con domicilio en el Municipio del mismo nombre, desde octubre 22 de 1987, fecha en que se posesionó, hasta julio 4 de 1991, en que fue declarado insubsistente mediante Decreto 026 emanado de la Alcaldía Municipal de Chimá, sin previa consideración a los requisitos exigidos en el Decreto 1660 de 1991 actualmente, y anteriormente presupuestados dichos requisitos en el Decreto 770 de 1988, para declarar insubsistente a un empleado inscrito en carrera administrativa, y que hasta la fecha se encuentra en planilla en donde aparece devengando el salario correspondiente a su cargo. Y como derechos privados. b) Que el director del FONDO EDUCATIVO REGIONAL (FER) con, domicilio en Montería, ordene al pagador o directamente a éste se le ordene hacer entrega a mi poderante señor EMILIANO MADERA CORDERO, de los salarios RETENIDOS arbitrariamente desde el día 4 del mes de julio de 1991, hasta la fecha, y que aparecen como pagados en planilla. c) Que se CONDENE en abstracto a las entidades públicas responsables. de la vulneración del derecho al trabajo, a pagar los daños materiales y morales producidos por la acción u omisión llevada a cabo para vulnerar el derecho fundamental del trabajo con desconocimiento de la Constitución y de las Leyes, conforme lo indica el Artículo 25 del Decreto 2591 de 1991".

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó la tutela, con base en que ésta no es procedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. Indicó que el acto administrativo particular y concreto que separó del servicio al accionante, debía haber sido demandado oportunamente, utilizando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Se argumenta que en este caso hay carencia total de medios de defensa judicial porque la acción contra el acto del Alcalde del Municipio de Chimá caducó por culpa de los engaños a que fue sometido el señor Emiliano Madera. Que el Alcalde no tenía facultad discrecional para declararlo insubsistente, como lo determina la ley 29 de 1989, y menos aún estando el empleado inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. Que la delegada del Ministerio de Educación Nacional ante el FER lo mantuvo en estado de incertidumbre y expectativa al comunicarle que el Alcalde no podía declararlo insubsistente y dándole copias de los oficios que le había dirigido a dicho funcionario solicitándole revocar el decreto de insubsistencia. Que en esta forma se le impidió ejercitar oportunamente la acción procedente contra el acto del Alcalde. Que no obstante que el Tribunal reconoce la ausencia de otro medio de defensa por haber transcurrido más de cuatro meses desde la fecha en que se expidió el Decreto de insubsistencia, no protegió el derecho al trabajo, violando el artículo 86 de la Constitución. Que la acción de tutela, de conformidad con el artículo 11 del decreto de

1991 puede ejercitarse en cualquier tiempo, salvo que vaya dirigida contra sentencias ejecutoriadas o providencias judiciales, y ese no es el caso presente.

Para resolver se CONSIDERA: La acción de tutela, como en otras oportunidades lo ha sostenido el Consejo de Estado, no fue instituida en la Constitución de 1991 para destruir el ordenamiento jurídico anterior, ni para crear mecanismos paralelos los que la ley consagra en las distintas jurisdicciones, a fin de que las personas puedan obtener la definición y protección de sus derechos.

Mediante el procedimiento de tutela no se realiza un juzgamiento de los actos administrativos a la luz de las normas positivas de derecho que tales actos deben respetar, porque para que ese juzgamiento tenga lugar el afectado debe acudir a las acciones o recursos contemplados en los Códigos. La protección de un derecho fundamental a través del mecanismo de la tutela, tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución, consiste en impartir órdenes a las autoridades para que actúen o dejen de hacerlo, cuando con su acción o su omisión estén vulnerando un derecho fundamental. Es decir, no debe haber duda acerca de la existencia del derecho; no debe depender éste de un juicio previo. En esta forma puede tutelarse simplemente al establecer que una acción o una omisión de la autoridad lo está vulnerando. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el derecho del trabajador cuya tutela se pretende, debía establecerse previamente en un proceso en que se acreditara que tenía garantía de estabilidad en su cargo, y que a la luz de las disposiciones que gobiernan la materia el acto de remoción resaltaba ilegal.

Esa es la razón para que se condicione la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial. En cuanto a este aspecto observa la Sala que el señor Madera Cordero sí disponía de medios de defensa judicial para proteger sus presuntos derechos. Cosa distinta es que, por cualquier razón, no haya hecho uso de ellos oportunamente y por tanto su situación no admite modificación ni puede reviviese valiéndose de la acción de tutela. En este orden de ideas la Sala concluye, que los argumentos de la impugnación no son suficientes para infirmar el fallo del Tribunal que se ajusta a derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 2 de junio de 1992, para resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Emiliano Madera Cordero. Una vez ejecutoriado este fallo, dentro de los diez días siguientes remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia. Envíese copia de la sentencia al Tribunal Administrativo de Córdoba. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de julio 28 de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la L. de

Magyaroff, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General.