CE-SP-EXP1992-NAC205

TUTELA TRANSITORIA - Improcedencia / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / DERECHO DE PETICION Si bien es jurídicamente posible incoar acción de tutela conjuntamente con la acción de nulidad cuando se utilice a manera de mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, en el caso en estudio se tiene que ese eventual daño que surgiría de la no respuesta a los recursos interpuestos en la vía gubernativa contra el acto expreso que le liquidó al actor el auxilio de cesantía, no es irreparable, dado que sí de las pruebas o cálculos que se hagan durante el proceso derivado de la acción de nulidad al mismo tiempo incoada, así se establecerse daño quedará, como es apenas obvio, reparado. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C. treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrado ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Radicado No. AC - 205. Actor: Alonso Espinosa Perdomo.

Asuntos Constitucionales. Corresponde a la Sala resolver acerca de la impugnación que ha interpuesto el señor Alonso Espinosa Perdomo, por conducto de su apoderado judicial, contra el fallo de diecinueve de junio de mil novecientos noventa y dos, dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual declaró no procedente la tutela ejercida como mecanismo transitorio conjuntamente con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra la Caja de Previsión Social del aludido departamento.

I. - PLANTEAMIENTOS BASICOS DE LA DEMANDA

1.1. - En demanda presentada en legal forma, el señor Alonso Espinosa Perdomo acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima para solicitar la declaratoria de nulidad de la resolución No. 4076 del 2 de diciembre de 1991, dictada por el director de la Caja de Previsión Social del Tolima, en cuanto por dicho acto se dejó de reconocer el auxilio de cesantía en una cantidad de pesos que precisa, y que, se declare la operación del fenómeno del "silencio administrativo" respecto a los recursos de reposición y de apelación que interpuso en la vía gubernativa. Además, que a manera de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada "a reconocer y pagar la cesantía total que se adeuda al actor, con sus intereses moratorias y ajustes de valor a partir de la fecha en que ha decidido reconocérsela y efectivamente pagada, y hasta cuando se opere la solución total de la obligación" Amén, plantea otros reconocimientos que no es del caso pormenorizar aquí. 1.2. - En el apartado 4.3.4. del libelo demandatorio se lee: Establece el artículo 8o. del decreto - ley 2591 de 1991, sobre la definición de la TUTELA como MECANISMO TRANSITORIO, que aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la ACCION DE TUTELA procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" - (inciso lo.) - . (Ya que se había estipulado en el artículo 6o. - 1, ibídem, que "se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una

indemnización". - Desde luego que esta disposición sí es susceptible de reglamento, pero no de modificación, razón por la cual se discute desde ya la INAPLICABILIDAD, / en lo pertinente, del decreto (R) 306 del 19 de febrero de 1992. - Si no ha sido declarado nulo ya en su totalidad, lo será por pedacitos)". 1.3. - Luego de otros análisis en torno a la acción de tutela que ejercita, dice que ella se dirige a que "de inmediato se ordene RECONOCER Y PAGAR al actor el montó actual de la reclamación de cesantía definitiva, intereses moratorios y corrección monetaria".

II. - ARGUMENTACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. - Para concluir que en este caso, "no es procedente la tutela", argumenta que esta acción fue instituida como mecanismo llamado a brindar "protección inmediata" de los derechos constitucionales fundamentales, "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública", a través de un procedimiento preferente y sumario, y que puede ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad las demás que sean procedentes, siempre que se utilice como mecanismo transitorio para "evitar un perjuicio irremediable", definiéndose que se entiende por tal, aquél que sólo puede ser reparado en su integridad con una indemnización. Pero como en el caso sub - lite la acción de tutela se quiere usar para "una defectuosa liquidación de la prestación social cesantías definitivas" y ésta es remediable, "porque si la administración pública se ha

equivocado al tasarlas, el Juez Contencioso al decidir la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuando es próspera entra a hacer las correcciones para que se ajuste a la ley cuando al período, factores o bases y valores para ordenar el reconocimiento y su pago", ella no es procedente.

III. - DE LA IMPUGNACION 3.1. - Busca el impugnador que se le proteja el derecho de petición "mediante los drásticos y oportunos correctivos legales. Es la mínima aspiración que se persigue con esta impugnación", porque "si así se procediera, disminuiría notablemente el desgaste de jurisdicción en el conocimiento de acciones que no tienen por qué atiborrar los anaqueles judiciales, cuando bien pueden haber sido decididas conforme al derecho en las etapas gubernativas". 3.2. - Dice para arribar a ello: Está bien señores magistrados, lo cual se acepta en simple gracia de argumento que "... si son prósperas las solicitudes se ordenará el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de acuerdo con la Ley".

Pero en manera alguna es tranquilizante la condición "... si prosperan..." frente a peticiones de derechos ciertos e indiscutibles que han debido ser resueltas en la instancia administrativa. Entre los derechos fundamentales que se pidió tutelar, está el de petición - (quizás el único que ha sido tratado con benevolencia por jueces magistrados en decisiones de tutela) - que esta vez inopinadamente ha sido denegado, lo cual suscita los siguientes comentarios: ¿Por qué se premia de esta manera la negligencia de los funcionarios administrativos? ¿Por qué la jurisdicción no estila mano dura para hacer cumplir

disposiciones tan obligatorias como las siguientes: que se hallan en el Código Contencioso Administrativo. "La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa, con fundamento en él, contra el acto presunto". (Artículo 40, in fine). "La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso lo. no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo". - (Artículo 6o., inciso final) - .

"CAUSALES DE MALA CONDUCTA DE LOS FUNCIONARIOS.

SANCIONES DISCIPLINARIAS. "Son causales de mala conducta, que motivarán multas hasta de... - (valor absoluto notablemente incrementado) - o la destitución del responsable, las siguientes: " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - "5). - DEMORAR EN FORMA INJUSTIFICADA LA PRODUCCION DEL ACTO, SU COMUNICACION 0 NOTIFICACION. - (Destaco y subrayo). ". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ." - - Será por desgracia para el Estado de Derecho que cuando el pobre parroquiano - (quitémosle ese inútil sambenito de "administrado")... haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo..." (porque no hay nada más que hacer aunque se diga que "irremediable es lo que no es

remediable" y que "remediable es lo que tampoco tiene un remedio seguro y efectivo") - , automáticamente quedan sin saludables efectos represivos los prevaricatos por omisión de los funcionarios públicos y las faltas disciplinarias. constituidas por los mismos hechos de omitir - , rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones, conductas éstas reprimidas en los artículos 150 del Código de Procedimiento Penal, 15, numeral 13, de la Ley 13 de 1984 y 48, numeral 13, del Decreto (R) 482 de 1985. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Ciertamente que el tercer inciso del art. 86 de la Constitución Política, en armonía con el art. 8o. del decreto 2 591 de 1991, hace derivar que la llamada acción de tutela opera en dos formas: como medio de defensa judicial "cuando el afectado no disponga de otro medio" para ello, y a manera de "mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"; en ambos eventos, la "acción de tutela" busca la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales de la persona que haga uso de ella, "cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública", pudiendo la ley establecer los casos en que la misma proceda contra "particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión".

Ahora bien: preténdese la tutela del derecho de petición so pretexto de

que, respecto a la liquidación del auxilio de cesantía que el señor Alonso Espinosa Perdomo solicitó de la Caja de Previsión Social del Tolima se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, sin que la entidad mencionada los atendiese en su oportunidad, por lo cual el peticionario hubo de hacer uso del "silencio administrativo" para poder ocurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto en lo que atañe al acto expreso contenido en la resolución No. 4076 de 1991, como en lo atinente a los tácitos que emergen de la carencia de respuesta a esos recursos, establecidos por la ley en la vía gubernativa (art. 50 Código Contencioso Administrativo). El art. 23 de la Constitución Política vigente, semejante al texto del art. 45 de la Carta derogada por aquélla (art. 380), define el derecho de petición como el que tiene "toda persona" para "presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución". Esa "pronta resolución" hace referencia a que se le decida, en forma positiva o negativa. Entonces, si para conjurar la tardanza de la autoridad en resolver, por vía gubernativa, la ley ha acogido la figura del llamado silencio administrativo, bien bajo su aspecto positivo, bien en la perspectiva negativa, a fin de que el interesado pueda hacer uso de los mismos según las particularidades que la propia ley le ha definido, y ese interesado hace uso de los mecanismos así señalados, el derecho de petición

ha quedado satisfecho por cuanto existe presunción de la respuesta. Aquí se observa que el actor ha hecho uso de la figura del silencio administrativo y así lo dice en el punto 2.2. del libelo demandatorio: "Declárese que se operó el fenómeno del silencio administrativo con efectos negativos, con respecto de los recursos de reposición y de apelación que se interpusieron contra el acto administrativo relacionada en precedencia; y consecuencialmente declarase la nulidad de los actos de denegación así expresados". De allí que si bien es jurídicamente posible incoar acción de tutela conjuntamente con la acción de nulidad cuando se utilice a manera de mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable (art. 8o., decreto 2591 de 1991), en el caso en estudio se tiene que ese eventual daño que surgiría de la no respuesta a los recursos interpuestos en la vía gubernativa contra el acto expreso que le liquidó al actor el auxilio de cesantía, no es irreparable, dado que si de las pruebas o cálculos que se hagan durante el proceso derivado de la acción de nulidad al mismo tiempo incoada, así se establece, ese daño quedará, dará, como es apenas obvio, reparado. La Sala habrá, por tanto, de confirmar el fallo que se impugna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia de diecinueve de junio de mil novecientos noventa y dos, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por la cual

declaró no procedente la tutela presentada por Alonso Espinosa Perdomo. COPIESE, NOTIFIQUESE, REMITASE COPIA DE ESTE FALLO AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN Y REMITASE EL EXPEDIENTE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISION. - CUMPLASE. - La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada a 28 de julio de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General