CE-SP-EXP1992-NAC228

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / DERECHOS FUNDAMENTALES Contra la resolución cuestionada tiene el actor un medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual puede alegar la carencia de notificación que invoca en su impugnación y plantear la transgresión de los derechos de defensa y al debido proceso que aduce en su solicitud de tutela. El derecho a la seguridad social no tiene categoría de fundamental, pues aparece en el Capítulo 2 - De los derechos sociales, económicos y culturales - , y por tal razón no es susceptible de protección a través de la acción de tutela. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá D.C., septiembre tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

Referencia: Expediente No. AC - 228. Actor: Pablo Emilio Rojas Basto.

No habiendo sido aprobada la ponencia presentada por el señor Consejero doctor Jaime Abella Zárate, procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta oportunamente por el actor contra el fallo de 28 de julio del presente año, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. - LA SOLICITUD DE TUTELA 1.1. - Pablo Emilio Rojas Basto, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de tutela, con el objeto de que se

ordene a la Caja Nacional de Previsión Social: a): Le reconozca que tiene derecho a la prima vacacional correspondiente al período comprendido entre el 31 de marzo de 1990 y el 30 de marzo de 1991 y que, en consecuencia, no está obligado a restituir la suma que le fue cancelada por tal concepto; y b): Le proceda a entregar el respectivo formulario para poder reclamar la cesantía definitiva ante el Fondo Nacional de Ahorro, el cual le ha sido negado. 1.2. - En apoyo de su solicitud adujo principalmente los siguientes hechos: 1o.): El 5 de julio de 1991 solicitó a la Jefe de Personal de la citada Caja se le reconocieran las vacaciones en dinero, conforme al artículo 8o. del Decreto Ley 3135 de 1968. Fue así como en la primera quincena de septiembre de 1991 se le pagó por dicho concepto la suma de $91.361.22, por el período comprendido entre el 31 de marzo de 1990 y el 30 de marzo de 1991. 2o.): La Jefe de la Sección de Registro y Control de la entidad de Previsión desde el 12 de septiembre de 1991 le ha exigido el reintegro a la Tesorería de la Caja de la suma de dinero antes enunciada, suma que se le pagó como PRIMA VACACIONAL, que era un derecho adquirido, debidamente consolidado y pagado. Dicho reintegro se solicitó sin que mediara un acto administrativo sino una simple nota. 3o.): Al solicitar el formulario de CESANTIA DEFINITIVA, en forma ilegal y abusando del , cargo e incurriendo en el delito de prevaricato por omisión, la

Jefe de la División de Personal de la Caja le manifiesta por escrito que no le entrega el formulario hasta tanto no reintegre la suma que se le canceló por prima vacacional. 1.3. - Ante el requerimiento del Tribunal de primera instancia, señaló el actor como derechos constitucionales fundamentales violados: el debido proceso, el de defensa y a la seguridad social, consagrados en los artículos 29 y 48 de la Constitución. Para sustentar la violación manifiesta, en esencia, lo siguiente (folios 12 y 13): Al solicitarle la Caja Nacional de Previsión Social el reintegro de la suma que se le pagó por concepto de prima vacacional y al no entregarle el formulario para tramitar su cesantía definitiva se empleó un procedimiento no adecuado para revocar o anular un acto administrativo como el que reconoció y ordenó el pago de las vacaciones; contra la nota que le solicita el reintegro y la de negativa de entrega del formulario no puede interponer recurso alguno para demostrar el derecho que tiene a la prima vacacional, impidiéndole así el ejercicio del derecho de defensa y observándose una ausencia total del debido proceso que se debe aplicar a toda clase de actuaciones administrativas; y, por último, la negativa de entregar el formulario para tramitar la cesantía constituye no sólo un acto arbitrario sino que vulnera su derecho constitucional de la seguridad social, que está impidiendo el cobro de sus cesantías.

II. - EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la tutela, el Tribunal a - quo sostuvo principalmente lo siguiente: En el sub - lite, el accionante pretende que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social que le reconozca que tiene derecho a la prima vacacional

por el período comprendido del 31 de marzo de 1990 al 30 de marzo de 1991; que como consecuencia de lo anterior no está obligado a restituirla suma que recibió por dicho concepto; y que se ordene a la citada Caja reintegrarle el formulario para poder reclamar su cesantía definitiva. La solución de tales pretensiones puede ser buscada por el accionante: primero, a través de reclamación ante la Caja Nacional de Previsión Social; y si no queda conforme con la decisión - expresa o presunta negativa - de dicha entidad, goza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. De lo anterior se desprende sin dificultad alguna que como el peticionario goza de acción, de remedio judicial para buscar la solución de sus pretensiones, no resulta procedente la tutela o protección que solicita.

III. - FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Como motivos de inconformidad con el fallo, invoca los siguientes: 1o.): Sólo al ver el expediente se ha enterado de la Resolución número 4109 de 16 de septiembre de 1991, ya que en ningún momento le fue notificada para así ejercer los recursos gubernativos, su derechos de defensa y recurrir eventualmente a la vía contenciosa. La omisión de la notificación de la citada Resolución prueba más que se le ha vulnerado el derecho de defensa y al debido proceso. 2o.): Si bien la Resolución 01294 BIS de 29 de abril de 1981 claramente señala la prohibición de expedir certificados a los que no estén a paz y salvo con la Caja, ella no consagra la facultad de negar el formulario de liquidación

de cesantía definitiva, que es totalmente diferente, lesionándose así su derecho a la seguridad social.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo en materia de impugnación debe ser confirmado por las siguientes razones: 1. - En lo referente a la pretensión del actor de que se le reconozca el derecho a la prima vacacional por el período comprendido entre el 31 de marzo de 1990 y el 30 de marzo de 1991 y que no está obligado a restituir suma alguna por dicho concepto, la Sala considera que la violación del derecho de defensa y al debido proceso invocada no es atendible en la solicitud de tutela sub - exámine.

En efecto, si bien es cierto que la prima vacacional le fue pagada al actor en la primera quincena de septiembre de 1991 (folio 5), también lo es que la Secretaría General de la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución número 4109 de 16 de septiembre de 1991, le negó el derecho a la misma por haber sido destituido en el cargo que ocupaba en la entidad y con apoyo en el artículo 107 del Decreto 1468 de 1979 (folio 32). Contra la expresada Resolución tiene el actor un medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por medio de la cual puede alegar la carencia de notificación que invoca en su impugnación y plantear la transgresión de lo los derechos de defensa y al debido proceso que aduce en su solicitud de tutela. La existencia del medio de defensa judicial anotado hace imposible el ejercicio de la tutela en lo tocante a la pretensión examinada, dado el carácter

residual de dicha acción, según se desprende de la preceptiva del inciso 3o. del artículo 86 de la Constitución Nacional. 2. - En lo concerniente a la violación del derecho a la seguridad social, en virtud de la negativa de la Caja Nacional de Previsión Social de entregarle al actor el formulario para que reclame su cesantía definitiva ante el Fondo Nacional de Ahorro, la Sala considera que el citado derecho, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Nacional, no tiene la categoría de fundamental, pues aparece en el Capítulo 2 - DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES - , y por tal razón no es susceptible de protección a través de la acción de tutela. Sobre la violación del derecho de defensa y al debido proceso cabe observar que el oficio R y C número 954 de 10 de junio de 1992, de la Jefe de División de Personal de la Caja Nacional de Previsión Social, que negó la entrega del referido formulario hasta tanto el actor restituyera la suma que le fue pagada por el concepto de la prima vacacional (folio 6), es un acto administrativo, contra el cual cabe un medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento procesal éste que hace imposible la acción de tutela contra el referido acto, dado su carácter residual. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día primero (lo.) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Aclara Voto; Clara Forero de Castro, Vice - Presidente; Reynaldo Arciniebas Baedecker, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, Salvó Voto;Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Miguel González Rodríguez, Aclaró Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Aclaró Voto; Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Aclara Voto; Yesid Rojas Serrano, Aclara Voto; Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Aclara

Voto: Julio César Uribe Acosta, Aclara Voto; Diego Younes Moreno.

Nubia González Cerón, Secretaria DERECHOS FUNDAMENTALES / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACION (Salvamento de Voto) Los sistemas utilizados de procedimiento masivo generan, en ocasiones, como la que ha dado lugar a esta acción, el desconocimiento y atropello de los derechos de un individuo; cualquiera que sea el grado de cumplimiento de las normas internas

no se concibe como ajustado a los principios del derecho de defensa y derivado de éste el de publicidad de los actos administrativos, el sistema mediante el cual se autoexonera la entidad de notificar al particular en especial cuando en el acto se le niegan peticiones a las cuales se considera con derecho. La "comunicación" mediante un volante de pago extractado de la nómina en la cual la cifra 1, tiene una equivalencia que refleja la decisión adoptada por la entidad en un acto administrativo previo como es una resolución que reconoce unas prestaciones sociales y niega otras, no puede tener efectos jurídicos para el empleado afectado, pues el lenguaje de los computadores no está al alcance del común de las gentes.

SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Expediente No. AC - 228. Actor: Pablo Emilio Rojas Basto.

Con el debido respeto me aparto de la decisión mayoritaria por las siguientes razones: El cargo contra la actuación de la Caja se concreta a la falta de notificación de la Resolución No. 4109 de l991 en la cual se le precisó que no tiene derecho a la prima vacacional y por tanto, se le ha negado la oportunidad de defenderse contra esta determinación oficial, que a su turno ha repercutido en que se le niegue el Paz y Salvo para reclamar su cesantía. Entendida en esa forma la queja, se comprende que tiene por fundamento los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, dentro de los cuales se destaca el del debido proceso que también se aplica en las actuaciones administrativas, en las cuales significa que el funcionario competente debe actuar con arreglo a la ley vigente y con observancia de la

plenitud de las formas del respectivo procedimiento. La característica de la acción de tutela de estar destinada a proteger exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, impide entrar a analizar de manera minuciosa y completa el cúmulo de disposiciones que regulan la actividad de los funcionarios especializados de un organismo oficial como la Caja Nacional de Previsión, labor que sería apropiada en un juicio de control de legalidad al cual no se puede ingresar a través de tutela. Pero ello no impide concluir que los sistemas utilizados de procedimiento masivo generan en ocasiones, como la que ha dado lugar a esta acción, el desconocimiento y atropello de los derechos de un individuo: cualquiera que sea el grado de cumplimiento de las normas internas no se concibe como ajustado a los principios del derecho de defensa consagrado en la Constitución y derivado de éste el de publicidad de los actos administrativos (Decreto 01 / 84, art. 3o.), el sistema mediante el cual se autoexonera la entidad de notificar al particular en especial cuando en el acto se le niegan peticiones a las cuales se considera con derecho. El reemplazo de la diligencia de notificación por el de una orden de "comuníquese y cúmplase" se ve agravado porque el método de "comunicación" es a todas luces incomprensible para el ciudadano común para quien la utilización de una cifra como código interno que "significa que no tiene derecho", resulta absolutamente incomprensible y de ahí que le asista razón cuando ha insistido en que se le impidió defenderse del acto administrativo que le negó el derecho a la Prima Vacacional. En efecto, la "comunicación" mediante un volante de pago extractado de la

nómina en la cual la cifra uno 1, tiene una equivalencia que refleja la decisión adoptada por la entidad en un acto administrativo previo como es una resolución motivada que reconoce unas prestaciones sociales y niega otras, no puede tener efectos jurídicos para el empleado afectado, específicamente en el campo de la defensa de lo que él considera su derecho, por la sencilla razón de que el lenguaje de los ordenadores o computadores electrónicos no está al alcance del común de las gentes. Jaime Abella Zárate Santafé de Bogotá D.C., septiembre 7 de 1992. DERECHOS FUNDAMENTALES / ACCION DE TUTELA (Aclaración de Voto) Discrepo de la tesis según la cual solamente son objeto de la acción de tutela los derechos fundamentales consagrados en el Titulo II, Capítulo I de la Constitución, quedando, en consecuencia, por fuera de la posibilidad de lograr su protección por el medio consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, otros derechos que para el suscrito son también fundamentales. Aclaración de Voto del Consejero Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 228. Actor; Pablo Emilio Rojas Basto.

Los motivos que me llevaron a aclarar mi voto al proyecto de sentencia, acogido por la mayoría de la Sala, no son otros que mi disconformidad con la posición jurisprudencial de la mayoría de la Corporación, que una vez más se acoge en esta providencia, según la cual solamente son objeto de la acción de tutela los derechos fundamentales consagrados en el Título II, Capítulo I de la Constitución, quedando, en consecuencia, por fuera de la posibilidad de lograr

su protección por el medio consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, otros derechos que para el suscrito son también fundamentales, como los de naturaleza social, económica y cultural, que la Constitución y la ley que la desarrolla considera que son igualmente dignos de protección. Atentamente, Miguel González Rodríguez, Consejero de Estado, NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhiere el Consejero Dr.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

(Aclaración de Voto) El suscrito disiente muy respetuosamente de algunos aspectos consignados en los párrafos motivadores del mismo, principalmente en cuanto estima que los únicos derechos fundamentales que pueden ser objeto de la acción de tutela, son los enumerados en el Capítulo I del Título II de la Constitución Política, dado que hay otros de semejante rango dispersos en otros articulados de la Carta. Aclaración de Voto del Magistrado Alvaro Lecompte Luna en la providencia calendada a tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y dos, (1992) acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión del primero de los mencionados mes y año. - Expediente No. AC - 228 - Asuntos Constitucionales (Acción de Tutela). - Actor: Dr. Pablo Emilio Rojas Basto. Aunque el suscrito está de acuerdo con la parte resolutiva del proveído mencionado, muy respetuosamente disiente de algunos aspectos consignados en los párrafos motivadores del mismo, principalmente en cuanto estima que los únicos derechos fundamentales que pueden ser objeto de la acción de

tutela, son los enumerados en el capitulo I del Título II de la Constitución Política, dado que hay otros de semejante rango dispersos en otros articulados de la Carta. Igualmente cree el suscrito que no sólo son sujetos de los aludidos derechos o garantías las personas jurídicas o colectividades, naturalmente que con las variantes particulares de los respectivos entes; sería absurdo, piensa el suscrito, desconocer que las personas jurídicas en general no tuvieran derecho a la propiedad, a la seguridad, al nombre, al debido proceso, a elevar peticiones respetuosas a las autoridades, etc. Muy cordialmente, Alvaro Lecompte Luna Fecha: ut supra.

NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhiere el Consejero doctor

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA / ACCION DE TUTELA (Aclaración de Voto) No comparto el criterio según el cual sólo son tutelables los derechos enlistados en el Capítulo I, Título II de la Constitución Política, por cuanto considero que tutelables son todos los derechos que, a juicio del juez y dentro de las circunstancias y modalidades del caso resulten inherentes a la dignidad de la persona humana.

ACLARACION DE VOTO

Referencia: Expediente AC - 288. Actor: Pablo Emilio Rojas Basto.

Participo de la parte resolutiva del fallo que resolvió la impugnación, por cuanto el actor dispone de medios de defensa judicial para hacer valer el derecho prestacional que reclama y, también, el fundamental al debido

proceso. Pero, como en reiteradas ocasiones lo he manifestado, no comparto el criterio según el cual sólo son tutelables los derechos enlistados en el Capítulo I, Título II de la Constitución Política, por cuanto considero que tutelables son todos los derechos que, a juicio del juez y dentro de las circunstancias y modalidades del caso, resulten inherentes a la dignidad de la persona humana. No cabe pensar que la Constitución determina en abstracto los derechos fundamentales del ser humano, porque entonces esa precisión estaría al arbitrio del Constituyente de turno. Amado Gutiérrez Velásquez Santafé de Bogotá - , D.C., septiembre 11 de 1992

NOTA DE RELATORIA: La aclaración de voto del Consejero Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, es la misma suscrita con ocasión del estudio del expediente No. AC - 073, sentencia de marzo 11 / 92, Ponente Dr.

Miguel González Rodríguez, publicado en este mismo tomo de Anales, pág. 199. DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA (Aclaración de Voto) Pueden ser tutelables algunos derechos que no se encuentren señalados dentro del Capítulo I del Título II de la Carta Política, pero que por considerarlos como fundamentales (art. 44), o por su naturaleza y particularidad merecen la protección especial de la tutela. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Aclaración de Voto del Dr. Yesid Rojas Serrano. - Santafé de Bogotá, D.C.,

diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 228. Actor: Pablo Emilio Rojas Basto.

A pesar de estar de acuerdo con la parte resolutiva de la providencia citada, respetando como el que más la voluntad de la mayoría de la Sala, con toda consideración disiento de la motivación concretamente en la parte de la que se desprende que únicamente los derechos constitucionales fundamentales contemplados en el Título II, Capítulo I de la Carta Política, pueden ser los protegidos mediante la acción de tutela. Consideramos que pueden ser tutelables algunos derechos que no se encuentren señalados dentro de ese título y ese capítulo, pero que por considerarlos la Constitución como fundamentales (art. 44), o por su naturaleza y particularidad merecen la protección especial de la tutela. Las apreciaciones anteriores guardan relación con lo establecido en el artículo 94 de la Constitución Nacional, según el cual "la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". De sostenerse la tesis contraria, no nos explicaríamos cómo el derecho a la salud, que toca con la vida misma de la persona y con la existencia y bienestar de la comunidad, del cual nadie podría negar su carácter fundamental, no fuera tutelable sólo porque no aparece casualmente, tal vez, encasillado dentro de un título o un capítulo determinado; mientras otros, también importantes, pero no de la misma trascendencia y magnitud, tales como el derecho al reconocimiento de la personaría jurídica, el de la intimidad,

etc. sí son tutelables por su posición circunstancial en los mencionados Título II y Capítulo I de nuestra Carta Magna. Atentamente, Yesid Rojas Serrano, Consejero de Estado NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhiere, el Consejero Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ. De otra parte, la aclaración de voto del Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, es la misma suscrita con ocasión del estudio del exp. AC - 188, actor: Pablo Emilio García Suárez, publicada en este Tomo de Anales pág. 385..