CE-SP-EXP1992-NAC252

DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO / ACTO PRESUNTO / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Frente al derecho de petición en sentido particular, la ley ha establecido un mecanismo protector del derecho que en el sub - lite ya operó, y es el de presumir que pasados tres meses desde la fecha de presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, la decisión es negativa, figura ésta que se conoce como "silencio administrativo" con efectos negativos. Esta circunstancia impide la procedencia de la acción tutelar que es residual, o sea que sólo procede en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., septiembre once (1l) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas Referencia: Expediente No. AC - 252. Actor: Aydee Rojas de Rivera y / o.

Impugnación. Conoce la Sala de la impugnación formulada por el Doctor HUMBERTO MARQUEZ VILLAREAL actuando como agente oficioso de los ciudadanos AYDEE ROJAS DE RIVERA, ADRIANA RAQUEL VARELA Vda. DE LOPEZ, FIDELPERILLA ROJAS, JUAN BAUTISTA BOLAÑO PACHECO y BELEN SEGUNDA ACOSTA DE GALAN, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección B, de agosto 12 de 1992, por medio

de la cual se deniega la solicitud de tutela ejercitada contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, encaminada a que se le ordene al Director General de la misma que resuelva inmediatamente sea negando o reconociendo, las prestaciones sociales reclamadas desde hace varios años y la indemnización correspondiente por la demora en su resolución. El accionante denuncia la violación de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos lo., 2o., 5o., 13 inciso 2o., 42, 46 inciso 2o., 48, 53 inciso 3o. y en especial el 23, derecho de petición.

ANTECEDENTES: En su libelo introductorio relata como hechos los siguientes: "Ante la Caja Nacional de Previsión Social Subdirección de Prestaciones Económicas, como apoderado presenté en las fechas que más adelante señalo, varias solicitudes de "PENSIONES MAGISTERIO", PENSIONES NACIONALES y "RELIQUIDACION DE PENSIONES, SUSTICIONES PENSIONALES, (sic) peticiones 'RADICADAS DE 1989", 1991 y 1992, sin que hasta la fecha se haya resuelto nada, sea favorable o negativo, perjudicando enormente (sic) a los beneficiarios económicamente, pues todos ellos están sin empleo y las viudas sin conque (sic) poder sostener el hohar (sic) y los hijos, pues lo único que les dejó el esposo fue el derecho a disfrutar de la sustitción (sic) pensional, pero la subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja, no se pronuncia al respecto, sea reconociendo las prestaciones o Negándolas y cuando se va a

preguntar dicen siempre lo mismo: "Su expediente está en turno para estudio"; su petición pasó a Revisión; su solicitud está en Control Previo", etc. etc. o dan cualquier dato, para salir del paso y atender al que sigue en la fila y decirle una mentira, y así sucesivamente". (Fl. 12). El accionante concreta así sus peticiones: "... actuando como agente oficioso de los beneficiarios,... me permito recurrir a la protección legal correspondiente a la "ACCION DE TUTELA" contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, representada en la actualidad por su Director General Dr. JUAN MANUEL LLERAS RESTREPO o quien haga sus veces en el momento de la notificación, conforme a los Decretos 2591 de noviembre 19 de 1991 y el No. 306 de febrero 1 9 de 1992, a fin (sic) de ordenarle al citado Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, que resuelva en forma inmediata, sea negando o reconociendo las prestaciones sociales radicadas desde hace varios años y a la indemnización correspondiente por la demora en resolver dichas peticiones. "Actúo como Agente Oficioso de acuerdo al (sic) Artículo 10, inciso 2 del Decreto 2591 de noviembre 19 de 1991, en razón de ser su apoderado dentro de todos y cada uno de los procosos (sic) administrativos que cursan en la Caja Nacional de Previsión Social y por encontrarse todos fuera de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. y por no estar en condiciones de proveer a su propia defensa. "El Artículo lo. del Decreto No. 306 de 19 de febrero de 1992 dispone que "Se

entiende por irreparable el perjuicio que solo (sic) puede ser reparado en su integridad mediante indemnización". En el presente caso, acudimos a la Acción de Tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, Artículo 86 de la Constitución Nacional pues estos señores ex - empleados del sector oficial, no cuentan con otra prestación por estar fuera del servicio oficial, sólo tienen para vivir la pensión de Jubilación por haber laborado por más de 20 años y tener la edad requerida y las viudas, lo único que les dejó el marido, fue el derecho a disfrutar de la sustitución pensional. (F. 11). ............................ "Es de conocimiento de todos los ex - servidores del Estado Colombiano que solicitudes presentadas con posterioridad a las de mis poderdantes, ya fueron resueltas y sus beneficiarios ya están en nómina de pensionados, violando los turnos establecidos por la Ley y por los reglamentos de la misma Entidad de Previsión, encargada del reconocimiento y pago de las pensiones de los exservidores públicos". (Fl. 12). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal sustenta su decisión desfavorable a la petición de tutela en los siguientes términos: "De la documentación acompañada a la solicitud, así como de la respuesta dada por la administración, aparece que efectivamente los accionantes habían elevado ante la mencionada entidad de previsión las reclamaciones allí relacionadas y que aquélla no las ha resuelto hasta la fecha. Lo cual hace que asista razón al peticionario en cuanto a la situación de hecho planteada. "Ahora, en cuanto a las consecuencias jurídicas de ella, frente a la acción de

tutela planteada, la Sala no puede menos que acatar y atender los planteamientos expuestos por el H. Consejo de Estado, Sala Plena, en fallo del 18 de junio de 1992, proceso No. AC - 154, Ponente Dr. JAIME ABELLA Z., cuando al estudiar y decidir la impugnación contra la providencia que resolvió un caso similar resuelto favorablemente al accionante por esta Subseccción lo revocó, diciendo: ............................ "Criterio que ya había expuesto el H. Consejo de Estado en providencia de 10 de junio del mismo año cuando al resolver la impugnación de otro caso similar al acá planteado decidió revocar el fallo favorable a la tutela proferido por la Subsección C de la Sección Segunda de esta misma Corporación. "Lo cual indica a la Sala, siguiendo las orientaciones de los pronunciamientos mencionados, que la acción de tutela acá planteada, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tampoco puede tener éxito, pues como lo decidió el H. Consejo de Estado en el fallo transcrito y en el citado, tal modalidad igualmente es improcedente en un caso como el que se estudia, pues, es evidente la posibilidad de remediar el perjuicio a través de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. "Lo anterior sin tener en cuenta que algunas de las situaciones planteadas en el libelo de la tutela son anteriores a la expedición de la Carta de 1991, en los términos del fallo transcrito, haría que frente a ellos tampoco sea procedente la acción propuesta. (Fls. 39 a 47).

LA IMPUGNACION

El impugnante ataca la decisión del a - quo por las siguientes razones: "... el Artículo 40 del mismo Codigo (sic) en su primer inciso dice: 'Transcurrido un plazo de 3 meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa'. "Debe relevarse que la norma se refiere de manera concreta a la decision (sic) para la cual da tres meses de plazo. "De tal manera que la no respuesta o la falta absoluta de decisión de la administración da lugar, de una parte, al silencio administrativo que a su vez da nacimiento al acto ficto negativo, para que el administrado pueda acudir a la vía jurisdiccional y por otra parte, a la posibilidad de incoar una acción de tutela. "De lo anterior debe concluirse que la respuesta obligatoria que debe dar la administración y el silencio administrativo, son figuras distintas que bien pueden darse simultáneamente, que no se excluyen porque responden a situaciones diferentes y buscan finalidades diversas. "Del analisis (sic) precedente deviene nítidamente (sic) que la parte tutelable del derecho de petición es la que se refiere a la obligación que tiene la administración de contestar o resolver las peticiones que le sean presentadas dentro de los 15 días siguientes a su formulación, porque para garantizar ese derecho fundamental del ciudadano no existe vía distinta de la que ofrece la Tutela. Luego en nuestro caso, la presente acción es procedente a la luz de los dispuesto por el artículo 5o. del Decreto 2591 de 1991, según el cual 'La Acción de Tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que haya

violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de ésta (sic) Ley'. ............................ "Como dice la H. Corte Constitucional en sentencia de fecha 24 de junio de 1992, expediente T - 824 actor Hernando de Jesús Blanco, 'El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial (sic) del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad ese derecho. Por otra parte, en ejercicio de su atribución de regularlos derechos fundamentales (C.P. art. 152), el legislador no podrá afectar el nucelo (sic) esencial del derecho consagrado en el artpiculo (sic) 23 de la Carta, en este caso, la exigencia de una pronta resolución". (Fls. 54 a 57).

CONSIDERACIONES: Repetidamente esta Corporación ha señalado que frente al derecho de petición en sentido particular, la ley, (artículo 40 del C.C.A.) ha establecido un mecanismo protector del derecho que en el caso sub - lite ya operó, y es el de presumir que pasados tres meses desde la fecha de presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, la decisión es negativa, figura ésta que se conoce como "silencio administrativo" con efectos negativos. Ello con el fin de que el particular pueda poner en movimiento las acciones judiciales a que haya lugar para hacer valer su derecho.

Esta circunstancia como bien lo consideró el a - quo, impide en el sub - lite la procedencia de la acción tutelar que, de conformidad con lo preceptuado por el

artículo 86 de la Constitución Política, es residual, o sea que sólo procede en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento exceptivo que no se da en el sub - júdice, pues como también lo dijo el Tribunal, mediante la acción judicial ordinaria puede obtenerse el restablecimiento del derecho y por ello no puede afirmarse que se trate de un perjuicio irremediable en los términos del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991. Cita el impugnante el fallo proferido por la Corte Constitucional en el expediente T-824, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, en el cual se dijo: "El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho. Por otra parte, en ejercicio de su atribución de regular los derechos fundamentales (CP art. 152), el legislador no podrá afectar el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta, en éste caso, la exigencia de una pronta resolución" afirmaciones que estima acertadas esta Corporación, pues ciertamente el artículo 23 de la Carta consagra como fundamental el derecho de petición y el legislador al regularlo no puede afectar el núcleo esencial del derecho. Pero no puede olvidarse que el artículo 86 de la Constitución Política restringió la acción de tutela a los casos en que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial y el afectado con el silencio de la administración sí dispone de medios

judiciales para que su petición sea resuelta por un juez como el mismo accionante lo reconoce al interponer la tutela como mecanismo transitorio, sólo que por no ser irremediable el perjuicio que por el silencio se ocasiona, tampoco procede como medida provisional, según los términos del mismo artículo 86. De manera que no es que entienda la Sala que la previsión legal sobre el fenómeno del silencio administrativo con efectos negativos afecte el ejercicio del derecho de pedir y obtener pronta resolución; por el contrario, estima que lo rodea de una protección legal que garantiza al administrado la resolución definitiva de sus peticiones. En providencia de junio 10 de 1992, expediente AC-152, Actor: María Vicenta del Carmen Caicedo Giraldo y otros, con ponencia del Dr. Libardo Rodríguez R., se expresó: "2o.- Pero aún en el caso de que pudiera entenderse, como lo hizo el Tribunal, que la acción de tutela ejercida estuviera dirigida a tutelar el derecho de petición en interés particular, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tampoco sería viable esta acción por la sencilla razón de que en relación con el derecho de petición la ley, a través del Código Contencioso Administrativo, ha previsto un mecanismo para garantizar el ejercicio de ese derecho por medio del fenómeno del silencio administrativo, que implica que transcurridos tres meses de presentada la petición sin que se haya producido decisión al respecto, se entiende que, por regla general, la autoridad ha decidido negativamente, de tal manera que el interesado puede acudir de manera directa a la jurisdicción a fin

de hacer valer su derecho (art. 40 del C.C.A.), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que puede incurrir el funcionario por su negligencia al no resolver expresa y oportunamente la petición. "En consecuencia, desde este punto de vista, la acción de tutela intentada por los actores no puede prosperar por cuanto, de una parte, no es posible ordenar a la administración que tome una decisión que ya existe en virtud de la ley y, de otra, porque al existir esa decisión, los interesados tienen otros recursos o medio de defensa judiciales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que, como ya se advirtió, la acción se haya ejercido ni pudiera ejercerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Sin embargo, como del expediente surge que no han sido contestadas ni en uno ni en otro sentido, peticiones radicadas hace más de un año en la entidad de previsión, concretamente las números 13736 de diciembre 5 de 1989 de Gonzalo Rivera Alvarado; la 7893 de junio 24 de 1991 de Fidel Perilla Barreto y la 11414 de septiembre 5 de 1991 de Belén Segunda Acosta de Galán, por esta circunstancia y ante el retardo evidente en resolver, la Sala ordenará que se ponga en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, copia de las piezas procesales pertinentes, en orden a que se averigüe la responsabilidad que pudiere caber a los funcionarios encargados de la tramitación de tales solicitudes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por

autoridad de la ley, FALLA: 1.-CONFIRMASE la providencia de agosto doce (12) de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección "B", mediante la cual negó la solicitud de tutela propuesta por el Doctor HUMBERTO MARQUEZ VILLAREAL, quien actúa como agente oficioso de AYDEE ROJAS DE RIVERA, ADRIANA RAQUEL VARELA Vda. DE LOPEZ, FIDEL PERILLA ROJAS, JUAN BAUTISTA BOLAÑO PACHECO y BELEN SEGUNDA ACOSTA DE GALAN. 2.-Por Secretaría General, remítase copia de esta providencia y de las piezas procesales pertinentes a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que determine la responsabilidad en que pudieron incurrir los funcionarios de la Caja Nacional de Previsión Social, con relación a las peticiones formuladas mediante apoderado por los señores AYDEE ROJAS DE RIVERA, FIDEL PERILLA BARRETO y BELEN SEGUNDA ACOSTA DE GALAN, y para que vele por la diligente evacuación de éstas. 3.-Remítase copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Caja Nacional de Previsión Social de Santafé de Bogotá D.C. 4.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión de

septiembre ocho (8) de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Salvó el Voto; Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Dolly Pedraza de Arenas., Miren de la Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Salvó Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Guillermo Chahín Lizcano, Salvó Voto; Jorge Penen Deltieure, Ausente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General NOTA DE RELATORIA: Se reitera, además, lo dicho en providencia de junio 10 / 92, exp. AC-152, Ponente Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ. De otro lado, los salvamentos de voto contienen igual disertación que la expresada con ocasión del estudio hecho en la citada providencia de junio 10/92, publicada en este mismo tomo de Anales, pág. 275 y relacionada con el derecho de petición en la acción de tutela.