CE-SP-EXP1992-NAC305

ACCION DE TUTELA - Titularidad / LEGITIMACION POR ACTIVA / PODER ESPECIAL / AGENCIA OFICIOSA El actor podía actuar como representante de varias personas, pero bajo la condición de que le hubieran otorgado poder, por ser abogado; o como agente oficioso, porque aquellas personas no estuvieran en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia ésta que debió ser manifestada en la solicitud, lo cual no ocurrió (art. 10 D. 2591 / 91). El poder sólo fue expedido después de que el Tribunal rechazó la tutela respecto de aquellas personas por la falta de la legitimidad exigida en la mencionada norma, de lo cual se infiere que dicho documento bien hubiera podido ser otorgado oportunamente. DERECHO A LA VIDA / DERECHO A LA INTIMIDAD / ACCION DE TUTELAImprocedencia Para poder llegar a la conclusión de que es la polvareda la causante de la rinitis, sinusitis y las otras afecciones que padece el actor, se requería que la misma prueba hubiera descartado los otros posibles agentes precipitantes como "los pólenes, proteínas derivadas de animales, perfumes, humo de cigarrillo y contaminantes aéreos", a que se alude en el dictamen pericial. No se demostró la etiología de las dolencias del actor fuera la polvareda que se levanta en la calle de su residencia. La Sala no encuentra relación alguna entre la situación de la mencionada calle y una presunta transgresión del derecho a la intimidad del demandante. Consejo de Estado. - Sala Plena Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá

D.C., octubre veintiuno (2 l) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrado ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz.

Referencia: Expediente No. AC - 305. Actor: Jesús Omar Roca Colmenares.

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por JESUS OMAR ROCA COLMENARES, ALFONSO ROCA MONCADA, CARMEN CECILIA COLMENARES y ASCENSION MOLINA YEÑEZ contra la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander el 10 de septiembre de 1992 por medio de la cual rechazó la acción respecto de las tres últimas personas y la negó en relación con la primera. Antecedentes. - El abogado JESUS OMAR ROCA COLMENARES en su memorial dirigido al mencionado Tribunal promovió acción de tutela contra la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Cúcuta en favor suyo, de su familia y del servicio doméstico, por la omisión consistente en la falta de mantenimiento de la vía comprendida entre la Calle 8A número 2 - 08 que es su casa de habitación y las avenidas segunda y tercera, la que se encuentra - según el actor - en total deterioro y abandono, tanto que la polvareda que genera afecta en grado sumo la salud del grupo en nombre del cual actúa y la vida pues aquella es su motor. Se afirma, además, que "Igualmente afecta y produce daños en los bienes obtenidos con justo título que conforman el activo de mi familia y el mío propio que se ha obtenido con bastante esfuerzo. Y afecta de la misma manera el DERECHO A LA. INTIMIDAD PERSONAL". Que han sido en vano las solicitudes formuladas en

ejercicio del derecho de petición. La sentencia impugnada. - Concluyó, primero, que debía rechazarse la acción respecto de los padres y de la empleada doméstica del accionante por carecer éste de poder para representarlos y en relación con él, negó la tutela por considerar que no existe relación alguna entre la omisión denunciada y el derecho a la intimidad; que tampoco está demostrada relación de causalidad entre el polvo que desprende la vía sin pavimentar y la afección "rinosinusitis" que padece el accionante; da a entender el Tribunal que es un hecho público, notorio y permanente que en Cúcuta hay brisas casi permanentes y ventarrones temporales y que si se aceptara que el polvo es la causa de la rinosinusitis no podría saberse si es precisamente el de la calle o el que en todo tiempo transporta el aire; que tampoco puede hacerse categóricamente la afirmación de que no existan otros elementos inhalantes que le afecten las vías respiratorias, "tales como fumigantes por causa del dengue, talcos, humos por quema de basura, o por fábricas, cigarrillos" aunque el actor no fume como lo afirma en su memorial; que sólo descartando cualquier otra posibilidad y después de realizadas innumerables pruebas alergénicas podría llegarse a la conclusión afirmada por el actor; que respecto de los bienes muebles del demandante "definitivamente es muy difícil colegir fundamentabilidad en el derecho de poseerlos, por lo que no puede acceder el Tribunal a que los daños - si existen - sean indemnizados por el municipio". La impugnación. - Hace un relato del trámite de la tutela y afirma que la

sentencia se produjo por fuera del término de 10 días establecido en la Constitución Política; que el accionante sí dio cumplimiento al inciso segundo del artículo 10 del decreto 2591 de 1991 cuando dijo en su solicitud: "... al punto que la polvareda que genera afecta en grado sumo la SALUD de mi familia, la del servicio doméstico y la del signatario del presente libelo contentivo del asunto en referencia"; que con la acción de tutela no sólo se busca la protección de los derechos constitucionales fundamentales sino la indemnización de los perjuicios causados, que en la sentencia no se menciona la denuncia o queja que el accionante presentó ante el CAI 14 y ante la División de Contravenciones del Comando de Policía del Norte de Santander y a continuación relata en qué paró su denuncia; que a folio 27 obra el certificado médico que prueba que la causa principal y directa de la rinosinusitis que padece el accionante es el polvo que genera la vía que no está pavimentada; que deben distinguirse los fenómenos naturales como las brisas y ventarrones a que se refiere la sentencia de la omisión administrativa que ha sido objeto de la acción de tutela; que en la sentencia se omitió decir qué recurso le asiste a la accionante, en qué oportunidad debía interponerse y ante quién, lo cual genera causal de nulidad "y viola DERECHO DE PROBANZA"; que en varias ocasiones se solicitó a la Secretaría de Obras Municipales de Cúcuta la pavimentación de la vía.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1. - La nulidad procesal alegada.

No atina el recurrente cuando afirma que en la sentencia impugnada debió decirse qué recurso cabía contra ella, en qué términos y ante qué autoridad, bajo la pena de nulidad. Al respecto, no existe norma con tal alcance ni en la Constitución Política ni en la normatividad del decreto 2591 de 1991, únicos estatutos que podrían haber establecido la causal de nulidad que alega el recurrente. 2. - El rechazo de la acción respecto de tres demandantes. Para la Sala es evidente que el actor JESUS OMAR ROCA COLMENARES podía actuar como representante de Carmen Cecilia Colmenares, Ascensión Molina Yañez y Alonso Roca Moncada, pero bajo la condición de que le hubieran otorgado poder, por ser abogado; o como agente oficioso, porque aquellas personas no estuvieran en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia ésta que debió ser manifestada en la solicitud, lo cual no ocurrió (art. 10 decreto 2591 de 1991. El poder correspondiente sólo fue expedido después de que el Tribunal rechazó la tutela respecto de aquellas personas por la falta de la legitimidad exigida en la mencionada norma (fl. 49), de lo cual infiere la Sala que dicho documento bien hubiera podido ser otorgado oportunamente. En tales condiciones, lo decidido por el Tribunal de primera instancia se ajusta a derecho. 3. - En torno a la oportunidad en que fue decidida la acción, sobre lo cual hace énfasis el recurrente, ocurre que si bien el primer memorial fue presentado el 26 de agosto de 1992, los nombres de los presuntos familiares y la empleada doméstica de Jesús Omar Roca Colmenares sólo vinieron a saberse el día 28 siguiente (fl. 9),

cuando se pidió una prueba pericial, por lo cual la Sala tiene por decidida en término la presente acción. 4. - En lo referente a la presunta transgresión del derecho constitucional fundamental a la vida del accionante Jesús Omar Roca Colmenares, como consecuencia de afectarse "en grado sumo" su salud por la polvareda que se levanta por estar la calle de su casa de habitación en "total deterioro y total abandono" por parte de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Cúcuta, advierte la Sala que la prueba pericial médica practicada al actor (fl. 42), no demuestra un estado de salud en los términos que plantea la acción. De otro lado, para poder llegar a la conclusión de que es la polvoradera la causante de la rinitis, sinusitis y las otras afecciones que padece el actor, se requería que la misma prueba hubiera descartado los otros posibles agentes precipitantes como "los pólenes, proteínas derivadas de animales,..., perfumes, humo de cigarrillo y contaminantes aéreos", a que se alude en el citado dictamen pericial. En conclusión, considera la Sala que no se demostró que la etiología de las dolencias del actor fuera la polvareda que se levanta en la calle de su residencia. 5. - La Sala no encuentra relación alguna entre la situación de la mencionada calle y una presunta transgresión del derecho a la intimidad del demandante. En las condiciones expuestas, se concluye que la sentencia impugnada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala Plena Contenciosa,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 10 de septiembre de 1992, en la acción promovida por JESUS

OMAR ROCA COLMENARES.

Cópiese, envíese una copia al Tribunal, notifíquese por vía telegráfica y remítase a la Corte Constitucional. Aprobada en la Sala del día 20 de octubre de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Salvó Voto; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Aclaró el Voto; Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Salvó el Voto; Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Salvó Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Salvó Voto; Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Salvó Voto; Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Aclaró Voto; Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Aclara Voto; Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Salvó Voto; Consuelo Sarria Olcos, Aclaró el Voto; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Con salvedad de Voto; Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria. ACCION DE TUTELA - Improcedencia / ACCIONES POPULARES (Salvamento de

Voto) La tutela se solicita para lograr la protección de los derechos fundamentales a la intimidad y a la vida, afectado éste último en forma indirecta porque la falta de mantenimiento de una vía afecta la salud del peticionario. La protección que se persigue puede lograrse mediante una acción distinta a la de tutela: la establecida en el artículo 88 de la C. N. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Salvamento de Voto.

Referencia: Expediente No. AC - 305. Actor: Jesús Omar Roca Colmenares.

Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede por cuanto considero que la acción de tutela resulta improcedente. En efecto, la tutela se solicita para lograr la protección de los derechos fundamentales a la intimidad y a la vida, afectado éste último en forma indirecta porque la falta de mantenimiento de una vía afecta la salud del peticionario. Planteadas así las cosas, la protección que se persigue en el caso en estudio puede lograrse mediante una acción distinta a la de tutela: la establecida en el artículo 88 de la C.N. y, en consecuencia, la Sala ha debido declarar improcedente la acción de tutela instaurada en lugar de analizar la violación de derechos fundamentales a la luz de una acción improcedente. De los Señores Consejeros, Miren de la Lombana de Magyaroff Fecha ut supra.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento adhieren los doctores MIGUEL

GONZALEZ RODRIGUEZ, LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA, AMADO

GUTIERREZ VELASQUEZ, YESID ROJAS SERRANO y DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS. De otra parte los doctores JAIME ABELLA ZARATE, CONSUELO SARRIA OLCOS y JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ se limitan a indicar la improcedencia de la tutela en el presente caso, por ser protegible el derecho reclamado, a través de las acciones populares. Finalmente, el Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO precisó que por sólo equivocación indicó que aclaraba el voto, por lo que devuelve el expediente a la secretaría general. ACCION DE TUTELA - Improcedencia / ACCIONES POPULARES - Improcedencia (Salvamento de Voto) La acción ha debido inadmitirse; la circunstancia de que la vía y su casa de habitación se encuentra en una situación total de deterioro y abandono, es consecuencia de vivir en un Estado pobre y mal administrado, que en forma ostentosa se denomina Estado Social de Derecho, no obstante no haber superado los problemas del subdesarrollo. Considero que ni siquiera con el ejercicio de la acción consagrada en el art. 88 de la Constitución, se lograría el milagro de colocar a Colombia en un real Estado de Bienestar. Consejo de Estado. - Salvamento de Voto del doctor Julio César Uribe Acosta. - Santafé de Bogotá, D.C., noviembre treinta (30) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 305. Actor: Jesús Omar Roca Colmenares.

La acción de tutela instaurada por el Señor JESUS OMAR ROCA COLMENARES ha debido inadmitirse, con la tesis de que en el caso por él planteado no se viola

ningún derecho fundamental. La circunstancia de que la vía comprendida entre la Calle 8a. No. 2 - 08 y su casa de habitación se encuentra en una situación total de deterioro y abandono, es consecuencia de vivir en un Estado pobre y mal administrado, que en forma ostentosa se denomina Estado Social de Derecho, no obstante no haber superado los problemas del subdesarrollo. El demandante es víctima del optimismo generalizado que la propaganda oficial ha logrado despertar con el universo jurídico que tiene la nueva Constitución. Nada más pero tampoco nada menos. Considero que en el caso sub - exámine, ni siquiera con el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 88 de la Constitución, se lograría el milagro de colocar a Colombia en un real ESTADO DE BIENESTAR. Atentamente, Julio César Uribe Acosta Fecha ut supra.