CE-SP-EXP1992-NAC308

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / OBLIGACION DE HACER Al haber cancelado el accionante completamente la obligación hipotecaria. surge para el INURBE, una obligación de hacer, consistente en el levantamiento de la garantía hipotecaria. Ante la conducta renuente de la entidad pública accionada, el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, pues cuenta con la acción prevista en el art. 501 del C.P.C. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Dr. Diego Younes Moreno.

Referencia: Expediente No. AC - 308. Actor: Crescenciano Vargas Villamizar y

Otra. Asuntos Constitucionales. Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por el Director del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana "INURBE", contra la providencia de septiembre 4 de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES: 1) En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la C.N., los señores CRESCENCIANO VARGAS VILLAMIZAR y NOHORA HILDA DUARTE DE VARGAS, acudieron ante el Tribunal Administrativo de Santander, para instaurar la acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana "INURBE", con el fin de solicitar

la protección en forma inmediata al derecho de petición. 2) Los hechos que les sirven de fundamento, para instaurar la acción, los exponen en los siguientes términos: lo.) Mediante escritura pública No. 1.676 del 27 de mayo de 1980, adquirimos del INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL, el inmueble distinguido como Apartamento 401, que hace parte del edificio 9 - 3, del CONJUNTO MULTIFAMILIAR BUCARICA - QUINTO SECTOR en jurisdicción del Municipio de Floridablanca, inmueble que fué (sic) gravado con hipoteca en favor del mismo INSTITUTO y con PATRIMONIO DE FAMILIA en favor, de nuestros hijos. Dicha escritura pública se corrió en la Notaría Primera de Bucaramanga y fué (sic) debidamente registrada. 2o.) La forma de pago pactada, fué (sic) la que figura en el citado título escriturario, es decir, con el pago de una cuota inicial y pago diferido en cuotas mensuales de amortización por quince años. 3o.) Aún sin llegar al límite de los quince años para el pago total de la obligación, con el producto de algunos ahorros, procedimos a cancelar el 17 de abril de 1992, el saldo total de la obligación, que consistía en la suma de ($358.892.oo) pues para mejorar el patrimonio, de nuestra familia, optamos por vender dicho apartamento y comprar un inmueble mejor, más grande y más cómodo, y fué (sic) así como mediante contrato de promesa de compraventa celebrado el día 26 de mayo de 1992, prometimos comprarle al señor Henry Pabón Díaz, una casa de habitación

ubicada en la Calle 91 No. 21 - 89 de Bucaramanga, Barrio Diamante II, dando o entregándole como parte de pago del precio, el apartamento de Bucarica adquirido al Instituto de Crédito Territorial. 4o.) Como para poder formalizar el contrato de promesa de compraventa a que nos referimos en la cláusula inmediatamente anterior, es decir, para poder otorgarle escritura pública de venta o de dación en pago al señor Henry Pabón Díaz, respecto del apartamento dado como pago de parte del precio, para que éste a su vez nos otorgue la escritura pública del inmueble o casa que nos prometió, la situación jurídica del apartamento debía estar plenamente saneada, es decir, cancelada la hipoteca que lo gravaba y que figura en favor del INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL, hoy INURBE, y como la cancelación del saldo se hizo o la hicimos en forma total el día 27 de abril de 1992, acudimos al INURBE para que el señor Gerente procediera a cancelar la mentada hipoteca, pero allí no se nos atendió argumentando que no había personal de empleados disponibles para que efectuaran dicho trámite y que teníamos que esperar hasta que el gobierno nombrara más funcionarios en dicho INSTITUTO para poder ahí sí hacer los respectivos trámites de las cancelaciones. 5o.) A partir del día en que cancelamos el total de la obligación hipotecaria, insistentemente acudimos al Instituto (INURBE) a tratar de hablar con el señor Gerente, o con alguna otra persona para que se nos solucionara el problema de la cancelación ante la Notaría del gravémen (sic) hipotecario

en comento, pero siempre se nos negó la petición con el mismo argumento de no disponibilidad de personal para realizar dicha labor. 6o.) Como desde el mes de abril hasta aproximadamente finales del mes de julio del presente año no obtuvimos ninguna respuesta ni solución a nuestra insistente petición, pues en las últimas veces en que concurrimos al INSTITUTO a hacer las respectivas reclamaciones y a insistir una vez más, no se nos permitió siquiera el acceso a las Instalaciones por parte de un Celador, quien al indagarnos a qué diligencia íbamos, contestó que tenía instrucciones de manifestar a las personas que se iban para trámites de cancelación de gravámenes hipotecarios, que no insistieran y que tenían que esperar por lo menos un año que hubiera personal disponible para estos trámites, y que esto era una orden de la gerencia y que por ello, ni siquiera nos dejaban instalar o mejor, ingresar a las instalaciones del INURBE. 7o.) Ante ésta situación acudimos a la oficina del abogado Orlando Hernández Osorio, en la Cra. 16 No. 36 - 12, Oficina 202 de esta ciudad de Bucaramanga, a quien le comentamos el caso, y luego de arreglar las condiciones de su trabajo, lo facultamos para que en nuestro nombre y representación hiciera todo lo posible e intentara obtener la pronta cancelación del gravamen hipotecario, respecto del INURBE, cosa que tampoco fué (sic) posible, pues el Dr. Orlando Hernández Osorio se puso a la tarea de ir insistentemente al INURBE a solicitar y pedir la cancelación del gravámen (sic) hipotecario, obteniendo las mismas respuestas de que ello sólo era posible por ahí en el término de un año, cuando se proveyera

al INSTITUTO de personal que realizara la tramitación interna de la cancelación. 8o.) Como nosotros ya cancelamos el saldo de la obligación hipotecaria, más los gastos de trámite de la cancelación, y como nuestras insistentes peticiones de que se nos cancele tal gravámen (sic) no nos han sido resueltas por el INURBE, consideramos que se nos ha violado nuestro derecho constitucional fundamental consagrado en el Art. 23 de la C.N., de petición y de obtener una pronta resolución, lo que nos ha venido trayendo gráves (sic) perjuicios, toda vez que no hemos podido cumplir la promesa de compraventa al señor Henry Pabón Díaz, otorgándole la respectiva escritura pública de la transferencia del dominio del apartamento, y dicho señor ya nos amenazó con demandarnos para que se resuelva dicho contrato de promesa de compraventa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la providencia materia del recurso de impugnación accedió a las peticiones. Estimó que el derecho de petición consagrado en el art. 23 de la C.N., había sido quebrantado por la entidad pública accionada.

Para adoptar la decisión, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: - Se invocaba como violado el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta, uno de los enumerados en el Título II, Capítulo I "De los derechos fundamentales". Por este aspecto la acción era procedente. - Frente al derecho de petición surge para la autoridad el deber de responder. Más que esto, la obligación de resolver al administrado, el problema que origina su petición.

• En el caso concreto, se advirtió el Tribunal que la petición que originaba la acción, había sido elevada en forma verbal, según la afirmación que bajo juramento, había expuesto la parte actora. Por tanto, no quedó prueba escrita contentiva de la solicitud, pero tal circunstancia en manera alguna eximía a la autoridad del deber de resolver, pues la Constitución no exigía que las peticiones debían ser presentandas por escrito y el C.C.A., en el artículo 5o., expresamente consagraba el derecho a elevar peticiones verbales.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana "INURBE", por intermedio de su Director Regional, oportunamente interpuso recurso de impugnación contra la providencia del Tribunal, con el objeto de que sea revocada y se exonere de responsabilidad a dicha entidad, y para el efecto expone las siguientes razones: a) Los señores CRESCENCIANO VARGAS VILLAMIZAR y NOHORA HILDA DUARTE DE VARGAS, son adjudicatarios de INURBE, antes I.C.T., de un apartamento ubicado en la Urbanización Bucarica. b) El plazo de la deuda asumida, fue de quince años. e) De acuerdo con el balance existente en la entidad, los actores, para la fecha de presentación del recurso de impugnación, aparecen con un atraso de 16 cuotas, por valor de $187.172.oo y para la fecha en que señalan haber hecho el pago, (abril 27 de 1992), aparecen con un atraso de 11 cuotas por valor de $122.777.oo, significando esto que para la fecha de presentación del recurso de impugnación la entidad no tenía informe

sobre el pago efectuado por los actores. d) Justifica el atraso que refleja el balance de la entidad, poniendo de presente, que INURBE sufrió un proceso de reestructuración y actualmente adelanta la modernización del sistema informática, "instalándose un nuevo sistema para procesar la información, especialmente en captura de pagos de adjudicatarios, a través del CITYBANK. e) El proceso de modernización del sistema informática, aún está en prueba, la información no está actualizada y tienen saldo a febrero de

1992. Los pagos posteriores no han sido reportados. Por esa razón, la obligación hipotecaria aparece vigente. f)Dentro de las normas de la entidad, para la cancelación de una hipoteca, se requiere anexar los recibos correspondientes de pago para su verificación y revisión por parte de auditoría. Los actores en ningún momento le dejaron a la entidad los recibos para el trámite correspondiente. Por esa razón la entidad no podía hacer el levantamiento solicitado. g) Con fundamento en las razones expuestas, afirma que en ningún momento ha existido negligencia o mala fe por parte de los funcionarios de la entidad, sólo que no tenían los mecanismos para operar. Los recibos de pago fueron conocidos con ocasión de la presentación de la acción de tutela y para la elaboración de la escritura que ya fue enviada a la Notaría, los peticionarios cancelaron los gastos.. Los recibos fueron suministrados por los accionantes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1) Conforme al artículo 86 de la C.N., toda persona tiene acción de tutela ara reclamar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y de las personas privadas en la forma que determine la ley. 2) Esta acción, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 3) En el sub - lite, se utiliza la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, que el actor considera quebrantado por la omisión en que incurre la entidad pública al no atender la solicitud de cancelación del gravamen hipotecario. 4) Es decir, se trata de una relación contractual entre el peticionario e INURBE, derivada de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria acto este de los denominados "contratos de derecho privado de la administración". 5) Al haber cancelado el accionante completamente la obligación hipotecaria, surge para el INURBE, una obligación de hacer, consistente en el levantamiento de la garantía hipotecaria. 6) En el caso concreto y ante la conducta renuente de la entidad pública accionada, el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, pues cuenta con la acción prevista en el artículo 501 del C.P.C. En efecto la mencionada disposición textualmente reza: Obligación de suscribir documentos. Cuando el hecho debido consista en suscribir una escritura pública o cualquier otro documento, el mandamiento ejecutivo, además de los perjuicios moratorias que se demanden comprenderá la prevención al demandado de que en caso de no suscribir

la escritura o el documento en el término de tres días contados a partir de la notificación del mandamiento, el juez procederá a hacerlo en su nombre como dispone el artículo 503. Cuando la escritura pública que deba suscribirse implique la transferencia de bienes sujetos a registro o la constitución de derechos reales sobre ellos, para que pueda dictarse mandamiento ejecutivo será necesario que el bien objeto de la escritura se haya embargado como medida previa, y que se presente certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado. El ejecutante podrá solicitar en la demanda que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del bien y, - si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura. No será necesario el certificado de propiedad cuando se trata de actos referentes a terrenos baldíos ocupados con mejoras, semovientes u otros medios de explotación económica, o de la posesión material que el demandado ejerza sobre inmuebles de propiedad privada sin título registrado a su favor; pero en estos casos se acompañará certificado del registrador de instrumentos públicos acerca de la inexistencia del registro del título a favor del demandado. Para que el juez pueda ordenar la suscripción de escritura o documento que verse sobre bienes muebles no sujetos a registro, se requiere que estos hayan sido secuestrados como medida previa. 7) Disponiendo el actor de otro medio de defensa judicial, surge con claridad la improcedencia de la acción de tutela, y en tal virtud, la providencia impugnada habrá de revocarse. 8) En un asunto en el que se presentaba una situación similar la Corporación expuso: El fallo impugnado será confirmado, pues del texto de la demanda se

vivencia que el actor pretende resolver, por la vía de la tutela, pretensiones que tienen un alcance jurídico de naturaleza civil, que pueden encausarse (sic) por las vías consagradas en el Código de Procedimiento Civil. Así, y por vía de ejemplo, el artículo 501 del citado estatuto indica el procedimiento a seguir cuando se pretende hacer cumplir la obligación de suscribir documentos, y el artículo 1.546 del Código Civil consagra las acciones que surgen para el contratante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir, frente a la parte que incumplió con sus deberes jurídicos. En la materia que se estudia la Sala reitera la pauta jurisprudencial que se recoge en providencia de 21 de enero de 1991 ... Expediente No. AC009. Actor: JESUS MORENO RODRIGUEZ, Consejero Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas, en la cual, y en lo pertinente se lee: "Para el caso que ocupa la Sala debe destacarse la condición que impone el precepto de carencia de otro medio de defensa, que es lo que hace que sea una acción subsidiaria y residual, es decir, que solamente procede a falta de otro medio de defensa y siempre que el derecho fundamental, no esté protegido por acción judicial diferente... " (Subrayas de la Sala). (Sentencia de septiembre 6 de 1992. Ponente: Dr. JULIO CESAR URIBE

ACOSTA. Exp. AC - 260).

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1) REVOCASE la providencia de septiembre 4 de 1992, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2) En su lugar, se DENIEGA la acción de tutela instaurada por los señores CRESCENCIANO VARGAS VILLAMIZAR Y NOHORA HILDA DUARTE DE VARGAS. 3) Remítase copia de esta decisión al Tribunal Administrativo de Santander. 4) Mediante telegrama notifíquese esta decisión a los actores, cuya dirección obra a folio 8. 5) Dentro del término legal, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en sesión realizada el día seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas B., Ernesto Rafael Ariza M., Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de M., Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez V., Luis Eduardo Jaramillo M., Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes H., Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez R., Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera, además, lo dicho en sentencia de septiembre 8 de 1992, exp. AC - 260, sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela.