CE-SP-EXP1992-NAC366

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DERECHO DE PETICION / ACTO PRESUNTO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL No hay acto administrativo ficto o presunto, porque la ley así no lo consagra, por rechazo de ponencia y suposición de que, entonces habrá otra, según el criterio de la mayoría, que llegue a conclusión o decisión contraria a la no acogida o negada. No está prevista en ley alguna, la decisión expresa por rechazo de ponencia en órgano o autoridad colegiada, sino que, simple y llanamente, el no pronunciamiento oportuno equivale a decisión negativa, independientemente de si hubo ponencia rechazada por la mayoría, o no la hubo. En esas condiciones, la acción de tutela no está llamada a prosperar, pues como lo ha expresado esta Corporación, con salvamento de voto de varios de sus integrantes, entre ellos el que redacta la presente ponencia, en el evento de existencia de acto administrativo ficto o presunto por consagración legislativa expresa, el interesado o interesados disponen de otros recursos o medios de defensa judiciales, que deben ser utilizados, ya que la acción de tutela es un mecanismo residual. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Dr. Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 366. Actor: Marino Jaramillo Echeverri y Otros. - Impugnación de la sentencia del 8 de octubre de 1992, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Conoce la Sala de la impugnación formulada por el accionante MARINO JARAMILLO ECHEVERRI, contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha ocho (8) de octubre del presente año, por medio de la cual se deniega la tutela solicitada por aquél y los señores Juan Diego Jaramillo, Pablo E. Victoria W. y Edilberto Cepeda, respecto del Consejo Nacional Electoral, o sus miembros, o su representante legal, si lo tuviere, y, en orden a obtener las declaraciones de: a) que se resuelva favorablemente su solicitud; b) "si no lo hace que lo haga ese H. Tribunal"; y c) "se ordene al Consejo se abstenga de registrar cualquier reforma de los estatutos del PARTIDO SOCIAL CONSERVADOR, en lo relacionado con el NOMBRE, hasta que se resuelva favorablemente nuestra solicitud y si se ha registrado sin resolver que se cancele el registro".

I. - FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Para negar la tutela solicitada, el a - quo se fundamentó en las siguientes consideraciones: l. - Los peticionarios sustentan la solicitud de tutela desde dos puntos de vista: a. Violación del derecho fundamental consagrado en la Constitución Nacional a favor de ellos y de quienes les dieron el mandato de solicitar la personería jurídica para el Partido Conservador y / o Partido Conservador Colombiano y el registro de dicho nombre, en cuanto el Consejo Nacional Electoral se ha retardado en el pronunciamiento, pues la respectiva solicitud la presentaron personalmente el 21 de

julio del año en curso y procesalmente la decisión la han debido tomar dentro de los treinta (30) días siguientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 4o. de la Ley 85 de 1985; b. Por la amenaza del derecho fundamental de organizar jurídicamente al Partido Conservador, pues el Partido Social Conservador había convocado el día anterior a una Junta o Asamblea, entre otros puntos, con el fin de reformar los Estatutos de ese Partido para cambiar ese nombre por el de Partido Conservador (Colombiano) y, por consiguiente, la mencionada omisión o retardo del Consejo Nacional Electoral puede dar lugar a que la reforma propuesta por el Partido Social Conservador, se registre antes de que se resuelva la solicitud formulada por los peticionarios de la tutela. 2. - Se encuentra comprobado que las personas signatarias de la solicitud de tutela presentaron, en unión de otras, un escrito al Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y en la Ley 58 de 1985, de conformidad con el Acta y los Estatutos que acompañaron para manifestar que, "... recogiendo el sentimiento de miles de millares de compatriotas identificados con las ideas, principios y programas conservadores y que no están afiliados a otro partido...", se han organizado para participar en la vida democrática del país bajo el nombre tradicional de Partido Conservador. Así mismo, como consecuencia de esa manifestación, solicitaron el registro del nombre Partido Conservador Colombiano y / o Partido Conservador, simplemente; de la bandera, del himno y el reconocimiento de su personería. Ese escrito fue presentado en el Consejo Nacional Electoral el 2 1 de

julio de este año. 3. - Según informe remitido, a instancia del ponente, por el señor Presidente del Consejo Nacional Electoral, ese organismo abordó el estudio del proyecto de Resolución elaborado por los Consejeros ponentes designados para ese efecto, con el resultado de que fue negado. El mencionado proyecto, que acompañó en fotocopia, atendía favorablemente la solicitud, y, en consecuencia reconocía personería jurídica al Partido Conservador Colombiano, ordenaba inscribir como representante legal al doctor Marino Jaramillo E., y disponía registrar los estatutos y la declaración programática. 4. - De lo anterior se deduce que evidentemente el Consejo Nacional Electoral no resolvió la solicitud dentro del término señalado en el artículo 4o. de la ley 58 de 1985, pues la decisión se ha debido adoptar a más tardar el 3 de septiembre del presente año, no obstante lo cual el sentido de la misma se acogió el 29 de ese mes, cuando ya estaba en trámite la solicitud de tutela. De modo que al negar la ponencia elaborada por los Consejeros designados para el efecto, el Consejo Nacional Electoral, en realidad, adoptó el sentido de la decisión que tomará con respecto a la solicitud, pues siendo favorable aquella a esa petición, la decisión que acogió no puede ser otra distinta a la contraria, es decir, la negativa. Claro que la decisión del Consejo Nacional Electoral de negar la mencionada solicitud debe quedar reflejada en un acto administrativo, en el cual se revelen las razones o motivos que llevaron a la mayoría de los miembros de ese organismo a la adopción de la misma. Y para la expedición de ese acto resulta necesaria la elaboración de

una nueva ponencia que refleje la posición de la mayoría, con la consiguiente aprobación de ese organismo. 5. - En esta forma, conocido el sentido de la decisión que adoptará el Consejo Nacional Electoral, la Sala advierte cómo la posibilidad de la violación del derecho fundamental de constituir un partido político, que los peticionarios consideran se ha presentado con la demora u omisión en la decisión de reconocimiento de la personería jurídica que solicitaron, está ligada al examen de la legalidad de esa decisión negativa. Y ese examen o revisión, no lo puede asumir este Tribunal al resolver sobre la solicitud de tutela, pues como lo indica el artículo 86 de la Constitución Nacional, esa acción sólo es procedente cuando el afectado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, lo cual reitera y desarrolla el artículo 6o., numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 al señalarlo como una de las causales de improcedencia de la tutela. Esta consideración lleva también a la conclusión de que la Sala, al resolver la solicitud de tutela, no puede ordenar al Consejo Nacional Electoral que resuelva favorablemente la mencionada solicitud, o que este Tribunal adopte la decisión sobre la misma, conforme se solicita, pues, además, esa atribución, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 de la Constitución y 4o. de la Ley 58 de 1985, está asignada al citado organismo electoral. 6. - Esto indica, pues, que el acto administrativo o decisión del Consejo Nacional Electoral que resuelve sobre el reconocimiento de personería jurídica a un partido o movimiento político, es susceptible de ser impugnado a través de mecanismos de defensa judicial distintos de la acción de tutela. En efecto, los actos de ese

organismo son demandables ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A. Ahora, en el presente caso no se presenta la situación prevista en las mismas normas citadas anteriormente, para el evento de que la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues, de un lado, en la petición no fue planteada así, y, de otro, no se vislumbra la producción de un perjuicio de la señalada magnitud. Entra, finalmente, el a - quo en otras consideraciones sobre la supuesta violación o desconocimiento de los procesos fundamentales invocados por los accionantes (artículo 29 - debido proceso - , 38 - de libre asociación - , 40, numeral 3 - de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual se puede, entre otras atribuciones, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna - , 107 - que reitera esa atribución - y 108 de la Carta Política), para reafirmarse en su posición de que todo ello conduce, en definitiva, a la acción judicial contencioso - administrativa, como mecanismo de defensa judicial, lo que impide la procedencia del ejercicio de la acción de tutela.

II. - FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Mediante dos escritos, presentados el uno ante el Tribunal y el otro ante esta Corporación, el accionante Dr. Marino Jaramillo Echeverri, sustenta la impugnación con los siguientes argumentos, en síntesis: a) El fallo del Tribunal reconoce que el Consejo Nacional Electoral incurrió en mora (pág. 8, aparte 6); sin embargo, en la páginas 1, aparte 12, dice que "no se

configura la violación al debido proceso", y hace referencia al artículo 23 de la C.N. para agregar: "... la violación de esa norma se produciría frente a una situación que reflejara no sólo que la autoridad se pronunció cuando se encontraba vencido el término legal que tenía para resolver la respectiva petición, sino que la demora superó cualquier posibilidad de razonabilidad. Y en el caso concreto, si bien es cierto que, como ya se anotó, el Consejo Nacional Electoral no acogió el sentido de la decisión dentro del término legal señalado en el artículo 4o. de la ley 58 de 1985, es evidente que el asunto sometido a su consideración exige un detenido estudio de naturaleza jurídica..." lo que conduce a la conclusión de que se ha producido LA CESACION DE LA DEMORA INICIAL (?) y que en este momento no se puede predicar QUE HAYA OCURRIDO OTRA con respecto al pronunciamiento definitivo... etc.", para concluir el razonamiento así: "SE PRODUCIRIA LA VIOLACION DEL DERECHO DE PETICION si a partir de la fecha de la negativa de la ponencia favorable a la solicitud de los peticionarios se PRODUJERA UNA DEMORA NO RAZONABLE PARA FORMALIZAR LA DECISION MEDIANTE LA ADOPCION DEL CORRESPONDIENTE ACTO ADMINISTRATIVO". ¿Qué tal esta tesis aplicada a la Tutela en cuanto a la obligación del fallador de pronunciarse dentro de los diez días? No porque el término para decidir esté señalado en la ley y no en la Constitución, se puede violar o purgar la mora. b)COMPROBACION DE LA MORA: día de la presunta negación de la ponencia:

29 de septiembre (18 días hábiles después del vencimiento del término legal); días hábiles corridos a partir de la negación de la ponencia hasta el día del fallo de la Sala: 7 (tres menos que el señalado para estudiar y fallar la tutela); días hábiles corridos desde la negativa de la ponencia hasta hoy sin que haya Resolución: 13 (tres más que el término para estudiar y fallar la tutela); días hábiles totales desde el vencimiento del término para decidir hasta hoy lunes 19 de octubre, sin decidir: 32, el doble del término legal para decidir más dos días. ¿PARA LA SALA CUAL DE ESTAS DEMORAS ES LA RAZONABLE? c) Se expresa en el fallo que al negar la ponencia favorable "adoptó el sentido de la decisión que tomará con respecto a la solicitud", dándole valor de resolución y prejuzgando que debe ser negativa (lo que necesariamente no tiene que ser así), con la aclaración de que para ello la decisión del Consejo "debe quedar reflejada en un acto administrativo, en el cual se revelen las razones o motivos que llevaron a la mayoría de los miembros de ese organismo a la adopción de la misma".

A renglón seguido se dice: "En esta forma, conocido el sentido de la decisión que adoptará el Consejo Nacional Electoral, la Sala advierte cómo la posibilidad de la violación del derecho fundamental..., está ligada al examen de la legalidad de esa decisión negativa adoptada...".

Argumento que refuerza, mirando hacia el FUTURO, de esta manera: "De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala llega a la conclusión de que se

debe negar la solicitud de tutela, pues, en definitiva, los peticionarios PODRAN disponer (no dice ni podría decir PUEDEN) de otro mecanismo de defensa judicial, como es el ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. que se puede instaurar, no sólo CONTRA EL ACTO QUE NIEGUE LA PERSONERIA

JURIDICA SOLICITADA POR ELLOS, sino, TAMBIEN CONTRA EL POSIBLE ACTO

ADMINISTRATIVO QUE SE EXPIDA CON RESPECTO AL REGISTRO DE LA

REFORMA DE LOS ESTATUTOS DEL PARTIDO SOCIAL CONSERVADOR".

Es decir: la Sala nos invita a proponer nueva acción de tutela contra unos presuntos actos que de una vez califica como contrarios a nuestras pretensiones aunque diga que DISPONDREMOS "de otro mecanismo de defensa judicial" cuando se expida, como si nosotros hubiésemos propuesto la acción tutelar contra UNA RESOLUCION ADMINISTRATIVA, contra la cual, si se hubiera producido con violación de nuestros derechos fundamentales, era dable la tutela "sin necesidad de interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo", tal como lo preceptúa el artículo 9o. del Decreto 2591.

La Sala falla, entonces, sobre una SIMPLE HIPOTESIS, cuando debió hacerlo sobre un caso concreto de violación y de amenaza de violación de derechos fundamentales (petición, debido proceso, etc.). Violación y omisión valerosamente confesados por el propio Presidente del Tribunal (sic) porque a ello equivale su declaración certificada. d) Con respecto al debido proceso bien vale la pena anotar que las decisiones administrativas están sujetas también a las normas procesales, a las cuales no

escapa el Consejo Nacional Electoral a cuyo Presidente corresponde dar trámite a la solicitud, designar ponente o comisión de ponencia para su estudio. Redacción de ponencia, consideración, votación, estudio de la Resolución que se haya de adoptar, firma de la Resolución, notificación, trámite y resolución de recursos, nuevas notificaciones, etc., todo lo cual se aplica conforme a las normas procesales administrativas o las del Código Civil, en lo que no estuviera previamente señalado para el caso. e) Finalmente, observa el accionante - impugnador, que las anteriores consideraciones se refuerzan con los muy serios argumentos de los dos magistrados que salvaron su voto, sobre desconocimiento del derecho de petición, en concordancia con los otros derechos constitucionales fundamentales invocados, y sobre inexistencia de decisión, pues la figura del acto ficto, por rechazo de ponencia, no existe en la legislación colombiana, por lo cual se dio la falta de pronunciamiento que a través de la acción de tutela es posible remediar.

III. - LA DECISION Para decidir se considera: 1. - Aun cuando no se menciona expresamente por los accionantesimpugnadores en su petición de tutela ante el a - quo, es claro que el fundamento de aquella es el quebrantamiento o desconocimiento del derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, en concordancia con los derechos consagrados igualmente en los artículos 38 - derecho de libre asociación - , 40derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público - y 107 ib. - garantía a todos los nacionales del derecho a fundar, organizar y desarrollar

partidos y movimientos políticos, y libertad de afiliarse a ellos o retirarse, que está en concordancia con el numeral 3o. del artículo anterior. Ello en consideración a que el Consejo Nacional Electoral no resolvió la petición de registro y otorgamiento de personería jurídica para el Partido Conservador o Partido Conservador Colombiano, dentro del término de treinta (30) días siguientes, como lo preceptúa el artículo 4o. de la Ley 58 de 1985 (Estatuto básico de los partidos políticos). 2. - Para el a - quo, como se ha visto aun cuando es indubitable que el Consejo Nacional incurrió en mora en la decisión de la petición, ya que no decidió dentro del término señalado en la ley, lo cierto es que fue decidida el día 29 de septiembre del año en curso, al negarse la ponencia elaborada por dos de los integrantes del Consejo Nacional Electoral y adoptarse, como consecuencia de ello, el sentido de la decisión que "se tomará con respecto a la solicitud", o sea la negativa de lo solicitado, que es la solución contraria, aun cuando sea claro que la negativa de la "mencionada solicitud debe quedar reflejada en un acto administrativo, en el cual se revelen las razones o motivos que llevaron a la mayoría de los miembros de ese organismo a la adopción de la misma", decisión que se proferirá en un término prudencial o razonable, puesto que implica la previa elaboración de una nueva ponencia que recoja el criterio mayoritario. Consecuencia de lo anterior, es la de que el acto administrativo que decida la petición es susceptible de ser impugnado judicialmente ante esta Corporación, lo cual hace improcedente la tutela propuesta.

3. - La Sala no puede, en manera alguna, compartir la apreciación del aquo acerca de la existencia en 29 de septiembre de 1992 - fecha posterior a la de introducción de la acción de tutela ante el Tribunal - , o en días posteriores, de un "acto ficto o presunto" por rechazo de ponencia, que constituya adopción de una decisión por sentido opuesto al considerado en ella", como bien lo observa la magistrada que salvó su voto, por cuanto, en primer término, esa figura no existe en nuestra legislación, y como lo sostienen de manera unánime los doctrinantes del derecho administrativo, entre los cuales pueden consultarse entre otros a DROMI

(Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 17 5, Buenos Aires 1992) y Sayagues Laso (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo. I, pág. 437, Montevideo 1959), el silencio de la administración no puede considerarse como decisión ficta en ningún sentido, ni aprobatoria ni denegatorio, salvo que textos expresos le atribuyan algún significado especial, es decir, que solo por expresa previsión del ordenamiento jurídico, el silencio de la administración es considerado como acto administrativo, positivo o negativo. En otras palabras, no hay acto administrativo ficto o presunto, como se ha dicho, porque la ley así no lo consagra, por rechazo de ponencia y suposición de que, entonces, habrá otra, según el criterio de la mayoría, que llegue a conclusión o decisión contraria a la no acogida o negada. 4. - Por otra parte, partiendo del supuesto o premisa de que en esta materia de reconocimiento de personería jurídica a los partidos y movimientos políticos, por

constituir una actuación o un procedimiento administrativo de carácter especial en donde existe un evidente vacío legislativo, tienen aplicación las normas de la parte primera del C.C.A. que sean compatibles, como lo prescribe el inciso segundo del artículo 1o. de dicho Estatuto, entre ellas, de manera específica la consagrada en el artículo 40 ib., según la cual la no decisión de una petición dentro del término de ley, equivale a decisión negativa, la conclusión a que se debe llegar es la misma, pues, se repite, no está prevista en ley alguna, la decisión expresa por rechazo de ponencia en órgano o autoridad colegiada, sino que, simple y llanamente, el no pronunciamiento oportuno equivale a decisión negativa, independientemente de si hubo ponencia rechazada por la mayoría, o no la hubo. 5. - En esas condiciones, es decir, llegando a conclusión contraria a la que llegó el a - quo mayoritariamente, o sea, que se configuró un acto administrativo ficto o presunto que negó la solicitud o petición, por silencio administrativo con efectos negativos, que es la regla general, es claro que la acción de tutela no está llamada a prosperar, pues, como lo ha expresado reiterada y mayoritariamente esta Corporación, con salvamento de voto de varios de sus integrantes, entre ellos el que redacta la presente ponencia para la Sala, en el evento de existencia de acto administrativo ficto o presunto por consagración legislativa expresa, el interesado o interesados disponen de otros recursos o medios de defensa judiciales, que deben ser utilizados, ya que la acción de tutela es un mecanismo residual.

En consecuencia, en los términos del artículo 6o. del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela propuesta es improcedente y deberá confirmarse la providencia impugnada, aun cuando partiendo de supuesto o premisa diferente a la expuesta por el Tribunal Administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de 16 Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia dictada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha 8 de octubre del presente año, por medio de la cual se denegó la tutela de la referencia, por improcedente. Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, Cópiese, notifíquese a los interesados, remítase copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha noviembre 3 de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Ausente; Juan Montes Hernández, Carmelo Martínez Conn, Carlos Orjuela Góngora, Jorge Penen Deltieure, Dolly Pedraza de Arenas, Consuelo Sarria Oleos, Daniel Suárez Hernández, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Julio César Uribe Acosta, Carlos Betancur Jaramillo, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General.