CE-SP-EXP1992-NAC367

ACCION DE TUTELA - Objeto / ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Más que la protección de un derecho, se pretende su reconocimiento, competencia que no tiene el juez de tutela. La accionante pretende que el poder judicial, ante la inexistencia del ente competente de acuerdo con la Constitución, le reconozca el derecho a utilizar el canal 5 de televisión por el sistema VHF, o en subsidio el canal 13 del espectro electromagnético, pero sin que precise qué autoridad pública fue la que rechazó la acción o incurrió en la omisión que amenaza el derecho. Lo anterior es inaceptable, pues el hecho de que no se haya desarrollado la norma constitucional pertinente, no implica que la competencia, para autorizar el uso del espectro electromagnético y asignar las respectivas frecuencias la pueda ejercer el poder judicial. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., noviembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrada ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación AC - 367. Actor: Sociedad Comercial Franco Luque y Compañía S.C.A. - Impugnación de las providencias de 24 de septiembre y 6 de octubre de 1992, proferidas por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera. Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la sociedad comercial FRANCO LUQUE Y COMPAÑIA S.C.A., contra las providencias del 24 de septiembre y 6 de octubre de 1992, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, mediante las cuales se

rechazó la acción de tutela intentada por dicha sociedad contra el Señor Procurador General de la Nación y se negó su aclaración, respectivamente.

ANTECEDENTES: La doctora ANA PATRICIA FRANCO LUQUE, actuando en su calidad de socia gestora de la citada sociedad comercial ejerció la acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener las siguientes declaraciones: "PRIMERA: Que se reconozca a la Sociedad que represento la efectividad del derecho a fundar medios masivos de comunicación, y el ejercicio de la libertad de expresión y de información garantizada en el artículo 20 de la Carta Política. "SEGUNDA: Que en consecuencia, se le conceda a la sociedad FRANCO

LUQUE Y CIA S.C.A. el uso del canal No. 5 de televisión por el sistema V.

H. F. que hace parte del esprectro (sic) electromagnético, vara todo el territorio nacional por un período de veinte (20) años. "SUBSIDIARIAMENTE, solicito se le conceda a la misma sociedad el uso del canal 13 del sistema V.H.F., en las mismas condiciones. "TERCERA: Que una vez constituido el organismo de derecho público a que se refiere el artículo 76 de la Constitución Política, se ordene la inscripción de mi representada, para que este organismo ejerza sus funciones constitucionales 'sin menoscabo de las libertades consagradas en esta constitución' (art. 77), y las que se reconozcan con esta tutela' .

Como fundamentos de su petición afirma que la citada sociedad se constituyó con el objeto de fundar un medio masivo de comunicación a través de la televisión y en ejercicio de los artículos 38 y 20 de la Constitución

Nacional, los cuales consagran los derechos fundamentales de asociación, de expresión, de información y de fundación de medios masivos de comunicación. Invoca el artículo 41 del Decreto 2591 de 1991 para precisar que no se puede alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para impedir su tutela. Afirma que, la ausencia de reglamentación de las normas constitucionales relacionadas con el acceso al espectro electromagnético y la no creación del ente que, de acuerdo con la Constitución será el encargado de la gestión de los servicios de televisión, hace imposible el ejercicio del derecho al libre acceso al espectro electromagnético en condiciones de seguridad jurídica. Solicita se le adjudique a la Sociedad en cuestión el canal 5 de la televisión para consolidar su derecho enfrente a la omisión estatal de reglamentar la materia. Anota que la acción de tutela es procedente para hacer efectivo un derecho fundamental vulnerado y que tal como lo ha dicho la Corte Constitucional puede ser ejercida por una persona jurídica, ya que la norma se refiere a "toda persona" sin hacer ninguna distinción. Precisa que al no existir ninguna autoridad competente ante la cual dirigirse para solicitar la adjudicación de una frecuencia le corresponde al poder judicial solucionar el conflicto jurídico surgido por la omisión del Estado que ha hecho ineficaz su derecho y es el poder judicial el que debe tutelarlo y conceder la frecuencia solicitada. Se refiere luego a las leyes reguladores de la televisión con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, para afirmar que fueron derogadaspor los artículo 75 a 77 de dicha reforma constitucional y por lo tanto de

conformidad con lo dispuesto por la ley 153 de 1887, artículo 9 no se encuentran vigentes. Sin embargo invoca la excepción de inconstitucionalidad respecto de las citadas normas para que se declare que en el presente caso son inaplicables por inconstitucionalidad las normas que consagraban el monopolio de la televisión para Inravisión y regulaban la materia. Al precisar contra quién se dirige la acción de tutela interpuesta afirma que lo hace contra el Señor Procurador General de la Nación ya que no existe autoridad competente que administre el espectro electromagnético, el cual es un bien público. LAS PROVIDENCIAS IMPUGNADAS El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera en su providencia del 24 de septiembre del presente año, una de las impugnadas, rechazó la acción interpuesta por considerar que la vulneración o amenaza del derecho fundamental que protege la acción de tutela debe provenir de la acción o de la omisión de cualquier autoridad pública y que la acción debe estar dirigida contra la autoridad que haya ejecutado u omitido la conducta y como la accionante no ha elevado petición alguna a "cualquier autoridad pública", no existe por parte de ésta la "acción u omisión" de la cual resulten vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales. Posteriormente, ante la petición de aclaración hecha por la accionante, el Tribunal, mediante la providencia de 6 de octubre de 1992, también objetó de impugnación, resolvió no aclarar la decisión del 24 de septiembre, por considerar que la aclaración solicitada en el sentido de que el Tribunal precisara ante qué autoridad debía la interesada hacer la petición no era

procedente, por cuanto el Tribunal no puede resolver consultas jurídicas y el único caso en el cual debe indicar el procedimiento a seguir se da cuando la: acción se ejerce contra particulares. LA IMPUGNACION Se propone contra las dos providencias anteriormente resumidas y se fundamenta en que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, sólo se consagran unas determinadas causales de improcedencia y por lo tanto el fallo que resuelva la petición debe concederla o negarla. Insiste que en el caso de autos no se da ninguna de esas causales de rechazo expresamente consagradas en la norma. Agrega que las decisiones impugnadas desconocen la prohibición de que se invoque la ausencia de reglamentación de un derecho fundamental para impedir su tutela, y las critica porque omitieron analizar la no existencia de un organismo que tenga a su cargo el servicio de televisión, a través del acceso al espectro electromagnético. Insiste que el conflicto jurídico debe ser resuelto por las autoridades judiciales, en cuanto también son autoridades públicas a las cuales les corresponde proteger los derechos fundamentales y en que el Tribunal ha debido acceder a la petición de aclaración de su primera providencia, en cuanto ofrece verdaderos motivos de duda, al no existir el ente estatal previsto por la nueva Constitución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. - La doctora Ana Patricia Franco Luque, interpone la acción de tutela en su calidad de socia gestora de la sociedad comercial FRANCO LUQUE Y COMPAÑIA S.C.A., para que se le reconozca a dicha sociedad "... la

efectividad del derecho a fundar medios masivos de comunicación y el ejercicio de la libertad de expresión y de información...". Lo anterior indica que la acción es ejercida por una persona jurídica. Sobre este aspecto, la Sala se ha pronunciado en reiteradas providencias, y en ellas ha precisado la improcedencia de la acción de tutela cuando es ejercida por personas jurídicas, por cuanto éstas no pueden ser, en razón de su existencia relativa, titulares de derechos fundamentales. En sentencia del 12 de mayo de 1992, expediente AC - 119, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano, dijo la Sala: "La Constitución de 1991 incurrió en la impropiedad de pretender agrupar en un capítulo determinado de su articulado los derechos fundamentales, sin hacer una precisión específica al hecho de que tales derechos fundamentales son predicables de los hombres y lo que es más grave, dejando por fuera de tal enumeración derechos que franca y categóricamente han sido reconocidos como tales y en cambio, incluyendo en ella, algunos que evidentemente carecen de tal connotación. Igualmente es inexplicable por la contradicción que apareja, haber consagrado como fundamentales ciertos derechos, que como el del trabajo, o el derecho a la paz, o el de asociación sindical, ostentan indudablemente dicho carácter, para a renglón seguido, en el incomprensible artículo 85, negarles filosófica y jurídicamente dicha condición, al excluirlos de la enumeración de los derechos fundamentales de aplicación inmediata, como si filosóficamente fuera posible admitir la existencia de derechos fundamentales de aplicación diferida. Esta situación ha llevado al Consejo de Estado a sostener la tesis, que ahora

ratifica, de que sólo pueden tenerse como fundamentales para la aplicación de la acción de tutela, los derechos que aparecen expresamente calificados como tales en el texto constitucional. "No obstante, el artículo 94 de la Carta, traído para el caso en aplicación de la interpretación sistemática, permite a la Sala establecer que la denominación 'derechos fundamentales' está utilizada en la Constitución en el sentido que la utiliza la doctrina universal, esto es, equiparable a la de 'derechos humanos' y que tales derechos no son otros, no pueden ser otros, que los inherentes a la persona humana. Dicho texto constitucional reza: "'La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos'. "Ahora bien, aceptado el hecho de que los derechos fundamentales son aquéllos que se predican de la persona humana en cuanto tal, es preciso analizar si podría admitirse la existencia de tales derechos radicados en sujetos diferentes, como podrían ser las personas colectivas o morales. "La Sala estima con base en los anteriores planteamientos doctrinarios que no pueden ser titulares de derechos fundamentales sujetos que no son esenciales sino de creación meramente artificial. Si lo fundamental, lo esencial, lo natural es el hombre, sólo él puede ser el titular de los derechos fundamentales. "Los sujetos derivados, de creación por el ordenamiento jurídico correspondiente, sólo pueden ser titulares de derechos derivados, atribuidos por ese mismo orden jurídico y, por supuesto, modificables y extinguibles por las respectivas instancias jurídico políticas. "Los derechos fundamentales de los hombres son, en cambio, anteriores

al Estado y no una creación o emanación de éste. Son, por cierto, la razón de ser del Estado, al punto de que no puede perderse de vista que la mayoría de las teorías elaboradas para explicar su origen, entre ellas la roussoniana, estiman que el Estado se crea por los derechos naturales amenazados por el egoísmo en que éstos han caído después de salir del estado natural, o que. ya traían también naturaleza, de acuerdo con la concepción hobbesiana, desde su nacimiento". 2. - De acuerdo con los planteamientos que sustentan la acción ejercida, más que la protección de un derecho, la accionante pretende en su reconocimiento, competencia que no tiene el juez de tutela, a quien de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Nacional le corresponde es proteger de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y esa protección se concretará en una orden para que aquél respeto de quién se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. En el caso de autos, la sociedad accionante pretende que el poder judicial, ante la inexistencia del ente competente de acuerdo con la Constitución Nacional, le reconozca el derecho a utilizar el canal 5 de televisión por el sistema VHF, o en subsidio el canal 13 de espectro electromagnético, pero sin que precise que autoridad pública fue la que realizó la acción o incurrió en la omisión que amenaza su derecho. Lo anterior es inaceptable, pues el hecho de que no se haya desarrollado la norma constitucional pertinente, no implica que la competencia, para

autorizar el uso del espectro electromagnético y asignar las respectivas frecuencias la pueda ejercer el poder judicial. 3. - La accionante precisa también que la acción la ejerce contra el Procurador General de la Nación por cuanto el espectro electromagnético es un bien público, ya que no puede afirmarse que dicho funcionario por acción u omisión amenace algún derecho fundamental, de la accionante. 4. - Pretende la accionante ejercer algunos derechos consagrados en la Constitución Nacional, independientemente de su regulación legal, pretensión desacertado a juicio de la Sala, ya que el que la Constitución Nacional los haya consagrado como fundamentales, no permite afirmar que se trata de derechos absolutos que puedan ejercerse ilimitadamente. Por el contrario, dichos derechos deben ejercerse de acuerdo con las normas que los reglamentan. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 20 de octubre de 1992, expediente AC - 330, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano, cuando dijo: "El carácter relativo de los derechos constitucionales fundamentales no puede mirarse como una simple especulación filosófica, pues encuentra, en Colombia, pleno respaldo en la letra de la Carta de 199l. En efecto, artículos como el lo. que consagra la prevalencia del interés general y la solidaridad de las personas que viven en Colombia; el 2o., que establece entre los fines del Estado, el de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; el 58, que determina la prevalencia del interés social sobre el particular o individual; o en fin, entre muchos, el 333, que dispone que la empresa como base del desarrollo, tiene una función social

que implica obligaciones, permiten deducir, sin lugar a dudas, lo que anteriormente se dejó establecido. Pero es el artículo 95 del texto constitucional que de manera explícita consagra como un deber de todos la expresión de que '... El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades para reiterar más adelante, que son deberes de la persona y del ciudadano'... respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios...'. "Empero, es claro que esta concepción relativista de los derechos individuales no aparece en nuestro ordenamiento jurídico con la expedición de la Carta de 1991 ; ella existía y se aplicaba por los jueces y era objeto de construcciones doctrinarias por las más altas corporaciones judiciales del país. A título simplemente ilustrativo se consignan en seguida dos ejemplos de los muchos que pudieran citarse sobre este tópico, uno del Consejo de Estado y otro de la Corte Suprema de Justicia. "... "Lo hasta aquí establecido sirve para concluir que no siendo de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico de carácter absoluto en cuanto a su ejercicio se refiere, la investigación para determinar hasta dónde y en qué medida son merecedores de la protección del Estado debe abarcar no sólo la búsqueda e identificación de las normas que los consagran, sino de manera igualmente importante, el análisis de las limitaciones o restricciones que se hayan establecido para su dicho ejercicio, no sea que la protección otorgada en relación con alguno de los derechos en favor de una persona pueda resultar en detrimento de los derechos sociales o colectivos o de derechos individuales. "... "Queda claro de todo lo anteriormente anotado que el espectro

electromagnético es un bien público, que hace parte del territorio del Estado y que como tal no es susceptible de apropiación privada. Que al igual que otros bienes de uso público puede ser utilizado por los particulares, incluso para el desarrollo de actividades productivas, pero en tal caso, siempre habrá de contarse para acceder a dicha utilización, con la aquiescencia del Estado, la cual es indispensable y sólo podrá otorgarse de conformidad con los términos que la propia Constitución haya establecido y los que tenga señalados o señale el legislador. Y no se diga que, como aparece afirmarlo los accionistas y la sentencia impugnada, si la ley no ha establecido las condiciones de acceso al espectro electromagnético para los particulares, éstos quedan automáticamente habilitados para ocuparlo a su arbitrio, porque ello sería tanto como negar los atributos constitucionales de los bienes de uso público que integran el concepto de territorio, de ser inenajenables, imprescriptibles e inembargables. Como corolario de lo expresado es que, aún aceptando la posición de los actores, recogida y magnificada en la sentencia, de que toda la legislación sobre telecomunicaciones fue derogada por la nueva Constitución, no se puede llegar a la conclusión de que los accionantes estuvieran haciendo uso legítimo de un derecho cuando decidieron por sí y ante sí, ocupar el espacio radioeléctrico y realizar en dicho medio transmisiones de televisión; se repite que aún en la hipótesis de que se careciera de regulaciones legales sobre el particular, la ocupación de dicho bien resultaría arbitraria y contraria a la normatividad constitucional". Lo anterior confirma lo ya precisado por la Sala en el sentido de que la

acción es improcedente en cuanto se pretende obtener al reconocimiento de un derecho constitucional, sin tener en cuenta las normas que regulan su reconocimiento y ejercicio. 5. - La accionante considera que las leyes que regulaban la televisión antes de la reforma de la Constitución en 1991, fueron derogadas por los artículos 75 a 77 de la Carta y además invoca la excepción de inconstitucionalidad de las mismas. Al respecto, la Sala considera que dichas normas se encuentran vigentes, en cuanto no fueron derogadas de manera expresa y no son contrarias a las nuevas constitucionales, razón por la cual tampoco procede la excepción de inconstitucionalidad. Por todo lo anterior, la Sala comparte plenamente la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada y en cuanto a la negativa de su aclaración. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de su Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Confírmanse las providencias impugnadas. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Salva el Voto; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de M., Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Salva el Voto; Amado Gutiérrez

Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Aclara el Voto; Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Aclara el Voto; Julio César Uribe Acosta, Salva el Voto; Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Se reiteró además, la jurisprudencia relacionada con la improcedencia de la acción de tutela cuando es ejercida por personas jurídicas (exp. AC - 119), punto respecto del cual se hicieron los salvamentos de voto, publicados en este mismo tomo de Anales, pág. 254.

Igualmente, se reiteró el contenido del fallo AC - 330 relacionado con la necesidad de reglamentación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.