CE-SP-EXP1992-NAC401

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / ESPACIO PUBLICO / ACCIONES POPULARES / JUICIO DE POLICIA / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La acción no puede prosperar en consideración a que el artículo 82 de la Constitución nacional consagra la potestad del Estado de velar por la integridad del espacio público y su destinación al uso común: en cambio no se ve como el Quebranto de esta obligación pueda vulnerar los derechos fundamentales de las personas o se cause un perjuicio irremediable a quien lo alega. Cuando se trata de la protección de los derechos colectivos, la Constitución consagró las acciones populares previstas en el artículo 88, las cuales hasta el momento, no han sido objeto de regulación legal: sin embargo, el Código Nacional de Policía y el Código de Régimen Municipal atribuyó a los alcaldes el conocimiento de procesos policivos, normas que disponen que en cualquier tiempo los ocupantes serán obligados a restituir las vías, puentes y acueductos públicos, además de la indemnización por los daños y perjuicios de que puedan ser responsables. No es la acción de tutela el medio adecuado para controvertir lo relacionado con la ocupación de los bienes de uso público. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández.

Referencia: Expediente No. AC - 401. Actor: Oscar Enrique Jiménez Ensuncho.

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta en contra de la Sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de octubre de 1992 por medio de la cual se adoptaron las siguientes decisiones: "lo. - Ordenar al señor Alcalde Mayor del Municipio de Montería prohibirle a los propietarios de los locales comerciales de la Avenida Primera entre calles 26 y 30 de esta misma ciudad, la utilización del espacio público para el desarrollo de sus actividades; y la remoción de las casetas o construcciones provisionales que se hayan levantado para tal efecto. Esta medida será de cumplimiento inmediato. "2o. - Ordenar al señor Alcalde Mayor de la ciudad de Montería, desalojar a los vendedores ambulantes asentados entre las calles 33 y 37 de la Avenida 2a. de esta ciudad que estén ocupando el espacio público, y remover las jardineras y barandas de hierro que obstaculizan el tránsito frente al Palacio Nacional de esta ciudad (Carrera 2a. Calles 33 y 34). "3o. - Lo ordenado en el artículo anterior deberá cumplirse dentro del término de cuatro meses siguientes a la fecha de esta sentencia, de acuerdo con la parte motiva de este proveído. "4o. - Líbrense por la Secretaría las comunicaciones necesarias para el cumplimiento de esta sentencia. "5o. - Si el presente fallo no fuere impugnado dentro del término legal, envíese al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión, sin perjuicio de su cumplimiento. (art. 31 Dto. 2591 / 91). ANTECEDENTES PROCESALES El 18 de septiembre de 1992 OSCAR ENRIQUE JIMENEZ ENSUNCHO, presentó

acción de tutela en contra del Municipio de Montería y Distrito de Carreteras número siete (7) ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, para que ordenase al señor Alcalde "no omitir la facultad constitucional y legal de recuperación del espacio público", en la carrera la. entre calles 26 a 30, y 2a. calles 33 a 37; el retiro definitivo de las casetas metálicas, y, para que requiriese a los dueños de los establecimientos a fin de que suspendieran la ocupación del espacio público; igualmente para que ordenase al Jefe de Distrito No. 7 destruir el obstáculo o jardinera ubicada en la carrera la. entre calles 26, 27, además de las barandas de hierro que obstaculizan el tránsito frente al Palacio Nacional. Los hechos que fundamentan las pretensiones son: Desde hace aproximadamente diez (10) años, los estaderos Tosca, Fonda Antioqueña, Boleros, Encuentro, Pollo, Pizza y Carne de Chandy's, Madrigal y otros, vienen en violación reiterada del espacio público, en el caso concreto de sacar mobiliario a partir de las 3 P.M., todos los días y colocarlos al frente de los establecimientos anotados, es to (sic) es avenida primera entre calles 26 a 30 de esta ciudad. " - Desde hace algún tiempo, vendedores ambulantes, hoy estacionarios se han tomado la acera izquierda (Frente del Palacio Nacional) imponiendo toda clase de mostradores para la venta de mercancías nacionales y extranjeras; circunstancias que imposibilita (sic) el desplazamiento normal de los peatones por la acera.

" - Desde hace algún tiempo, vendedores ambulantes, hoy estacionarios se han tomado la acera derecha entre las calles 34 a 37 de esta ciudad, impidiendo el normal desplazamiento de los peatones". En escrito adicional el impugnante solicitó la práctica de una inspección judicial en los sitios señalados y agregó: "...". "Como quiera que frente al Palacio Nacional, Cra. 2 Calles 33 y 34 de esta ciudad, el Distrito de carreteras ancionales (sic), Córdoba, hace muchos años colocó árboles (Palmeras) y cerrado de hierro, se le ordene al Director Alvarez Turizo, retirar las palmeras y cerramiento de hierro por cuanto con ello (Obstáculos) (sic) viola eld (sic) erecho (sic) fundamental de las personas de transitar libremente por el espacio, que ha reservado el Legislador para ello". (fl. 5). A folio 13 aparece el informe que rindiera el "Jefe de Urbanismo y Control Físico Municipal" en este sentido: "El Decreto 042 que reglamenta el Plan de Desarrollo y los usos del suelo en la ciudad de Montería y en su aparte del Artículo 161 que se refiere a áreas y frentes de lotes; especifica una distancia de 8.00 metros de separación entre la vía vehicular (en su límite lateral) y la línea de paramento (construcción) siendo estos 8.00 metros el área pública específica para ese sector, en la cual el uso de suelo oficial permitido es de zona verde, andén y antejardín (sic). Cualquier otro uso diferente al establecido que se le dé a esa área está violando las normas

anotadas en el Decreto 042. "Para el caso concreto que nos interesa y para lo cual se realiza esta comunicación, los estaderos antes mencionados ocupan el área pública, cambiándole el uso primario establecido e implantando un nuevo (comercio); cabe anotar de características estructurales (edificación) sino que es de tipo ocasional y a determinadas horas del día. "Respecto a la situación de los vendedores ambulantes ubicados en la Carrera Segunda entre Calles 33 y 37 le informo lo siguiente: "La vía es el área establecida entre la línea de paramentode (sic) edificaciones frontales en la cual se pueden construir zonas verdes, andenes y antejardines; ese espacio limitado por andenes laterales y área de tránsito vehicular en el centro, es un área pública y su uso está reglamentado en el Decreto 042 como de tránsito vehicular y peatonal exclusivamente, cualquier otro uso diferente está prohibido. Los vendedores ambulantes de la zona referida se encuentran sobre el andén y la zona verde reglamentada". El Tribunal para adoptar la decisión impugnada razonó en estos términos: ".......................................". "A su vez, el artículo 82 señala que el Estado está en la obligación de proteger el espacio público, el que sólo puede ser usado por la comunidad, imponiéndose, en caso de conflicto, el interés general. "Confrontadas las normas se deduce que esta última es desarrollo del primer enunciado de la Carta, y reafirma el viejo principio de la preeminencia del interés colectivo sobre el individual. "Este elemental razonamiento, induce a concluir que la garantía del espacio

público es un derecho fundamental, ya que su incumplimiento vulnera en forma ostensible los derechos de la comunidad al privarla de un desplazamiento exento de obstáculos y que para eludirlos le ocasiona riesgos al invadir calles y avenidas destinadas al tránsito vehicular. "Como la petición hace referencia a los locales comerciales de la avenida primera entre calles 26 y 30 y a los vendedores ambulantes de la Avenida 2a. entre calles 33 y 37; por razones prácticas, se analizarán independientemente las dos situaciones. "Respecto a los establecimientos localizados en la avenida primera entre calles 26 y 30, se comprobó a través de inspección judicial y certificación expedida por la Alcaldía Municipal de Montería, que la actividad de éstos se desarrolla en horas de la tarde y de la noche, en espacios destinados al uso público. "En efecto, en el oficio No. 079 de octubre 9 de 1992, suscrito por la Jefe de Urbanismo y Control Físico del Municipio de Montería, se afirma que los locales comerciales conocidos como "Boleros", "Madrigal" "Fonda Antioqueña", "Pollo, Pizza y Carne de Chandy's y otros, ocupan el área de uso público de manera temporal en determinadas horas de la tarde y de la noche, infringiendo el Decreto 042 de 17 de marzo de 1981, expedido por la Alcaldía de Montería, que reglamenta el Plan de Desarrollo Municipal, los usos del suelo, y fija en su artículo 161 una distancia de ocho metros entre el límite lateral de la vía destinada al tránsito vehicular y la línea de construcción, advirtiendo que en esa

área sólo se permite su utilización para zonas verdes, andén y antejardín. "Frente a esa situación, y ante la constancia de la propia administración, de haber omitido el deber constitucional de garantizar un espacio público destinado exclusivamente a los fines expresados en la norma antes citada, se le ordenará al señor Alcalde de la Ciudad de Montería prohibirle a los propietarios de los locales comerciales de la Avenida Primera entre Calles 26 y 30, incursos en la infracción, la utilización del espacio público citado. "Con relación a los vendedores ambulantes de la Avenida Segunda entre Calles 33 y 37, quienes de acuerdo con la certificación aludida también ocupan el espacio público destinado a andenes laterales y al tránsito vehicular habrá que armonizar la garantía del espacio público con el sagrado derecho al trabajo que se vería afectado con la decisión de desocupar ese lugar sin que la administración le provea a esos vendedores ambulantes un lugar para el ejercicio de las labores que le ocasionan su subsistencia, máxime cuando esta circunstancia es producto de la desidia administrativa, imputable a los distintos gobiernos Municipales. "Pretender que se desalojen sin exigirle al Municipio de Montería que adecue otro lugar para la realización de sus labores, atentaría precisamente contra el estado social de derecho preconizado en el artículo lo. de la Carta, y contra el 4 artículo 25 de la Constitución Nacional". ".........................". "Por todo lo dicho, y con el ánimo de conciliar los intereses de los particulares con los de la colectividad, este Tribunal, que en el presente caso actúa como juez constitucional, invocando razones de justicia y equidad le ordenará al Alcalde

Mayor del Municipio de Montería hacer desocupar el espacio público anotado, una vez consiga otro sitio donde reubicar a los mencionados vendedores. "En consideración a que está por terminar el año y la administración municipal deberá tomar las medidas presupuestales necesarias para acondicionar el lugar donde habrá de concentrar estos mercaderes, y en virtud de que se aproximan las festividades navideñas, ventajosas para la totalidad de los comerciantes, se otorgará un término prudencial de cuatro meses a partir de esta sentencia para dar cumplimiento a lo ordenado en ella". El Municipio de Montería impugnó la decisión del Tribunal para que se revoque, o en su lugar se amplíe el término otorgado para su cumplimiento de cuatro a doce meses; estos son sus términos: ''l. - El artículo 2o. del Decreto 306 de 1992 dispone textualmente: "Artículo 2o. De los derechos protegidos por la acción de tutela. De conformidad con el artículo lo del decreto 2591, la acción de tutela protege exclusivamente los Derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que tienen rango legal, ni para hacer cumplir las Leyes, o cualquier otra norma de rango inferior". Significa lo ordenado en la norma transcrita, que es improcedente la acción de tutela cuando se trata de hacer cumplir lo ordenado en un Decreto. En el caso que nos ocupa, se trata de ordenar el cumplimiento de un decreto municipal, la misma providencia recurrida a folio cinco dice textualmente: "... ocupan el área de uso público de manera temporal, en determinadas horas de la tarde y de la noche, infringiendo el decreto

042 de 17 de marzo de 1981, expedido por la Alcaldía de Montería, que reglamenta el plan de Desarrollo Municipal, los usos del sueldo y fija en su artículo 161 una distancia de ocho (8) metros entre el límite lateral de la vía destinada al tránsito vehicular y la línea de construcción, advirtiendo que en esa área sólo se permite su utilización para zonas verdes, anden y antejardín". Lo anterior nos demuestra en forma clara que la acción de tutela que nos ocupa es improcedente porque se trata de hacer cumplir un decreto municipal, asunto excluido de esta acción en forma clara y terminante por el Decreto 306, en su artículo 2o., de 1992". "2o. - El inciso cuarto del artículo 86 de la contitución (sic) nacional, en concordancia con el literal F) del artículo lo. del Decreto 306 de 1992, disponen claramente que la acción de tutela es improcedente cuando el afectado 'disponga de otro medio de defensa judicial y si trata de perjuicio irremediable cuando mediando la respectiva acción Judicial, el Juez pueda ordenar actuar o de abstenerse de hacerlo, siempre que la conducta sea distinta del pago de una indemnización de perjuicios. En el presente caso, amén de no existir por ninguna parte demostrado perjuicio alguno, y meno (sic) aun (sic) con caracter (sic) de irremediable, el accionante bien puede ejercer las acciones judiciales pertinentes consagradas en el decreto 01 de 1984, a partir del artículo 84 y ss., previos los tramites (sic) administrativos de las correspondiente (sic) peticiones en ejercicio del derecho consagrado en el canon 23 de la Carta Suprema y desarrollados

adecuadamente en el C.C.A.". "3. - En este caso no existen los elementos estructurales necesarios para que proceda la acción de tutela, pues, no se ha demostrado siquiera sumariamente la vulneración o amenazada de un derecho fundamental, así como tampoco se encuentra la existencia de la amenaza de algún perjuicio irremediable y además se ha invocado un derecho que no es fundamental...". "5. - El artículo invocado y objeto de la acción de tutela es el consagrado en el Número 82 de la Constitución, que como ya lo manifesté, no es un derecho fundamental, y el constituyente expresamente lo denominó DERECHO COLECTIVO Y DEL AMBIENTE, por encontrarse en el capítulo tercero del título segundo y precisamente, el constituyente estableció para proteger estos derechos, donde se encuentra el del espacio público (ART. 82), unas acciones especiales denominadas populares consagradas en el artículo 88 de la misma Constitución...". "De manera que el derecho del espacio público, por ser un derecho de los denominados colectivos, no es objeto de protección por el artículo 86 de la Carta, dicho derecho está amparado especialmente, al lado de los otros derechos también colectivos, por el artículo 88 y 89 ibídem, lo que significa, que por tal razón es totalmente improcedente brindar amparo por el canon 86 al derecho consagrado en el artículo 82, éstos se surten por una cuerda totalmente distinta y además, los amparos del artículo 88 no proceden hasta tanto el legislador no regule las correspondientes acciones populares".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El actor considera violado el derecho consagrado en el artículo 32 de la

Constitución Nacional, relacionado con la integridad y protección del espacio público, por cuanto el interés general prima sobre el particular. La acción de tutela procede cuando los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por las acciones u omisiones de las autoridades públicas, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Las circunstancias de hecho alegadas por el impugnante fueron demostradas con la Inspección Judicial practicada en la actuación; con el Decreto No. 042 expedido por el Gobierno Municipal, el cual en su artículo 161 dispone: "a) Para edificaciones de un (1) solo piso se permitirá un área de lote mínima de 200 M2., y un frente mínimo de 8.oo metros", con el informe suscrito por el "Jefe de Organismo y Control Físico Municipal", quien ratifica que los establecimientos públicos señalados por el actor y los vendedores ambulantes están invadiendo la zona de uso público destinada para zonas verdes, andenes y ante jardines. Pese a ello, la acción no puede prosperar en consideración a que el artículo 82 de la C.N. consagra la potestad del Estado de velar por la integridad del espacio público y su destinación al uso común; en cambio no se ve cómo el quebranto de esta obligación pueda vulnerar los derechos fundamentales de las personas o se cause un perjuicio irremediable a quien lo alega. Cuando se trata de la protección de los derechos colectivos, la Constitución Política consagró las acciones populares previstas en el artículo 88, las cuales hasta el momento, no han sido objeto de regulación legal; sin embargo, para casos como

éstos el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), atribuyó a los Jefes de la Administración Municipal el conocimiento del proceso policivo, y el Decreto 1333 de 1986, artículo 170, que subrogó el artículo 208 de la Ley 4a. de 1913, reiteró esta potestad para los Alcaldes Municipales. Su procedimiento fue reglamentado por el Decreto No. 640 de 1937, artículo 5o. Estas normas disponen que en cualquier tiempo los ocupantes serán obligados a restituir las vías, puentes y acueductos públicos, además de la indemnización por los daños y perjuicios de que puedan ser responsables. De lo reseñado en el párrafo anterior, se desprende que el actor tiene a su disposición el juicio policivo indicado, razón por la cual no es la acción de tutela el medio adecuado para controvertir lo relacionado con la ocupación de los bienes de uso público. Por lo tanto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y en su lugar se negará la acción de tutela incoada. En mérito de lo expuesto EL CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVOCASE la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de octubre de 1992, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NIEGASE la acción de tutela impetrada por el señor OSCAR

ENRIQUE JIMENEZ ENSUNCHO.

TERCERO: ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: ENVIESE copia de este fallo al Tribunal Administrativo de Córdoba.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Juan de Dios Montes Hernández, Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Carlos Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Miguel Viana Patiño, Ausente; Julio César Uribe Acosta, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria General.