CE-SP-EXP1992-NAC415

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / SERVICIO MILITAR / DESERCION No es viable la acción de tutela en los casos en que la omisión o acción de la autoridad se origina en una conducta omisiva e inadecuada de los accionantes, pues el soldado ocultó por iniciativa propia su estado de salud y luego desertó del Ejército bajo su responsabilidad, asumiendo los riesgos pertinentes. No es dado en el presente caso atribuirse acción u omisión ilegítimas a la autoridad pública (Ejército Nacional) pues ella está actuando en cumplimiento de su deber. La tutela no se puede conceder a personas que por su propia culpa y ante su proceder al margen de la ley, alegan una presunta violación de sus derechos constitucionales fundamentales, para impedir la actividad de las autoridades, como en el caso subjúdice, en que se invoca para solicitar que se proteja la conducta de la deserción, tipificada como delito por los cánones castrenses. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Magistrado ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz.

Referencia: Expediente No. AC - 415. Actor: Personería Municipal de

Medellín. Asuntos Constitucionales. Conoce la Sala del recurso de impugnación interpuesto por la PERSONERIA MUNICIPAL DE MEDELLIN, en representación de Leticia Gómez de Gómez y Carlos Humberto Gómez Gómez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de octubre de 1992,

por la cual se negó por improcedente la acción de tutela solicitada ante dicha Corporación. Petición de tutela. - Solicita el impugnante, se ordene al Ejército Nacional - Cuarta Zona de Reclutamiento y a la XIV Brigada, exonerar al soldado CARLOS HUMBERTO GOMEZ GOMEZ de la prestación del servicio militar, por ser una persona con disminución física y psíquica, lo cual le impide el desempeño de sus funciones normales dentro de la institución Militar. Solicita igualmente se ordene al Ejército la expedición de la correspondiente libreta militar y "que en el futuro den oportuna respuesta a las peticiones formuladas por los ciudadanos". Los hechos de la acción. - Afirma la Personería Municipal que el 28 de septiembre de 1992 la señora Leticia Gómez de Gómez, en su condición de madre del soldado Carlos Humberto Gómez Gómez, se dirigió ante esta entidad para comentar la situación de su hijo, quien habiendo sido incorporado al Ejército el 5 de agosto de este año, 11 días después desertó del mismo. Señala el libelo, que desde los 20 meses de edad el aludido soldado presentaba convulsiones con pérdida del conocimiento, bajo los signos de una epilepsia traumática que aún padece, encontrándose en tratamiento médico. Carlos Humberto Gómez ocultó en el examen médico de reclutamiento tal situación, y ahora que es desertor, su familia sufre una mengua en su estabilidad psicológica, por lo cual la señora madre del soldado en referencia, mediante memoriales de agosto 27 y 31 del cursante año, le informó al

Comandante de la XIV Brigada, General Marino Gutiérrez Isaza, el estado de salud de su hijo, señalando que los antecedentes médicos de tratamiento constatan la verdad de sus afirmaciones, además de que de ello da testimonio el psiquiatra Hugo Campillo G.; alerta el escrito que durante la prestación del servicio y al padecer el soldado de crisis, se exponen las personas que se encuentren a su alrededor, pues al reaccionar violentamente y estar armado, el peligro es inminente. Que tal situación representa una efectiva vulneración y amenaza de sus derechos humanos constitucionales, con riesgos para él, sus compañeros del ejército, y para la sociedad en caso de ser incorporado de nuevo a la institución. Que el despliegue del ejército para encontrarlo vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la igualdad y que el silencio frente a los memoriales de la madre del conscripto viola claramente el derecho de petición. Providencia impugnada. - El a - quo, en la sentencia de octubre 19 de 1992, expresa que el decreto 2550 de 1988 por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar, cataloga como delito la deserción, y agrega que el mismo Código establece las normas rectoras de la ley y del procedimiento penal militar dentro de las cuales sobresalen la legalidad, la culpabilidad, la favorabilidad, la proscripción de analogía o igualdad ante la ley, el debido proceso, defensa, respecto a la dignidad humana, presunción de inocencia, libertad personal, lealtad, indubio pro reo, gratuidad, favorabilidad y finalidad del procedimiento. Dice el fallo recurrido en su parte considerativa, que del

escrito mediante el cual se ejercita la acción de tutela y de las comunicaciones enviadas por la señora Leticia Gómez de Gómez, se deduce que las conductas inadecuadas han sido realizadas por el señor Carlos Humberto Gómez Gómez, al ocultar inicialmente su enfermedad y al desertar del servicio, días después. En forma alguna puede afirmarse que las autoridades contra quienes se intenta la tutela, hayan violado o amenazado un derecho fundamental, al tenor del artículo 13 del decreto 2351 (sic) de 199l. Concluye, que "no constituye en sí ningún atentado, la circunstancia de que las fuerzas militares realicen gestiones para localizar al soldado Carlos Humberto Gómez Gómez, como que según lo afirma el solicitante, y en forma repetida la señora madre de Carlos Humberto, éste se oculta para burlar la acción de las autoridades, quienes cumplen con su deber, si se tiene en cuenta que la deserción del servicio militar es un delito. Llegada la oportunidad procesal podrá acreditar lo referente a su salud". Por las anteriores razones el Tribunal no accedió a lo solicitado. Razones de inconformidad. - Alega el impugnante que los fundamentos que inspiraron la interposición de la acción, son el estado de salud del joven Carlos Humberto y la situación psicológica de los integrantes de su familia. Hemos invocado el derecho de petición, dice el libelista, pues doña Leticia Gómez de Gómez dirigió al Comandante de la XIV Brigada los memoriales calendarios en agosto 27 y 31 de 1992, solicitando se tenga en cuenta el

estado de salud de su hijo y se le evalúe en forma ecuánime e imparcial; que se ha violado el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, toda vez que hasta la fecha han transcurrido casi dos meses, sin haber recibido respuesta alguna. La afirmación en el fallo, de que las conductas inadecuadas han sido realizadas por Carlos Humberto Gómez Gómez, es apresurada, máxime cuando el Tribunal no llamó a declarar al Doctor Campillo en este caso. Por ello, es que la acción de tutela que se invoca es clara, pues el estado de salud del desertor lo convierte en un disminuido físico y psíquico, por lo que no creemos que se pueda decir que no es procedente el mecanismo constitucional de la acción de tutela y no hay para qué esperar la instancia de un proceso militar haciendo padecer más a este joven enfermo, cuando existe el mecanismo expedito de protección a los derechos fundamentales, por lo que la acción de tutela no puede serle negada, finaliza diciendo el impugnante. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: 1. - De la simple lectura del artículo 86 de la Constitución Política, se concluye que para que la acción de tutela allí consagrada proceda, se requiere que los derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 2. - Recuérdese que Carlos Humberto Gómez Gómez fue incorporado al Ejército el 5 de agosto de 1992, y 11 días después desertó del mismo, sin que en su momento (el de reclutamiento), ni él, ni la madre interesada en esta

tutela, hubiesen informado a la autoridad correspondiente su estado de salud. Esta lo hace a la postre, por temor a los resultados de la deserción. 3. - Advierte la Sala, que no es viable la acción de tutela, en los casos COMO el presente, en que la omisión o acción de la autoridad se origina en una conducta omisiva e inadecuada de los accionantes, pues como quedó dicho, el soldado ocultó por iniciativa propia su estado de salud y luego desertó del Ejército bajo su responsabilidad, asumiendo los riesgos pertinentes. 4. - Significa lo anterior, que no es dado en el presente caso atribuirsele acción u omisión ilegítimas a la autoridad pública (Ejército Nacional), pues ella está actuando en cumplimiento de su deber, como se desprende de los instrumentos procesales que integran el expediente. Es de esperar que la actividad de las autoridades, que se considera inspirada en el principio de la buena fe, se realice en forma prudente, justa y ecuánime, teniendo en cuenta las condiciones personales y las probanzas que se alleguen ante las instancias castrenses para la valoración de su conducta. La tutela no se puede conceder a personas que por su propia culpa y ante su proceder al margen de la ley, alegan una presunta violación de sus derechos constitucionales fundamentales, para impedir la actividad de las autoridades; como en el caso sub - júdice, en que se invoca para solicitar que se proteja la conducta de la deserción, tipificada como delito por los cánones castrenses. Finalmente, respecto al alegado desconocimiento del derecho de petición originado en la falta de respuesta a los memoriales enviados por la madre del

soldado a las autoridades militares, la Sala encuentra que tal desconocimiento no se presenta; pues en ellos no se les requiere una respuesta, y solamente se les informa el estado de salud y el tratamiento médico a que ha venido siendo sometido su hijo, el ocultamiento de su enfermedad, su posterior deserción y el temor que les asiste por las consecuencias que de tal conducta puedan derivarse. Consecuentemente, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de octubre de 1992, en la acción de tutela promovida por la Personería Municipal de Medellín, en nombre de Leticia Gómez de Gómez y Carlos Humberto Gómez Gómez. Cópiese, notifíquese y envíese el expediente a la Corte Constitucional, y una copia de esta providencia al mencionado Tribunal. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 9 de diciembre de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff, Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Libardo

Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Ausente; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Miguel Viana Patiño, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria General.