CE-SP-EXP1992-NAC425

DERECHO A LA RECTIFICACION DE INFORMACION / DERECHO AL

RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA / SERVICIO MILITAR / REMISO / SOBRANTE DE CONCENTRACION La anotación de "remiso" consignada en la hoja militar del actor no coincide con la realidad, debiendo levantarse y en su lugar anotarse la clasificación de "sobrante". El derecho que ha sido vulnerado y que amerita la protección de la jurisdicción, aun cuando no haya sido expresamente citado por el accionante, es el de "rectificar las informaciones que se hayan recogido en los archivos de las entidades públicas". Como la información errada llevó a las autoridades militares a negar al bachiller la expedición de su libreta militar, igualmente se vulneró el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, derecho fundamental que tiene por objeto garantizar al ser humano su identidad jurídica como sujeto de derechos y obligaciones. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., diciembre tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Expediente No. AC - 425. Actor: Kenneth Alexander Mora

Bustos. Conoce la Sala de la impugnación formulada por la Dirección de Reclutamiento y Movilización del Ejército, contra la sentencia de noviembre 5 de 1992 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por la cual se accede a la tutela solicitada por Kenneth Alexander Mora Bustos y se ordena al Director de Reclutamiento del Ejército - Fuerzas Armadas de

Colombia - definir la situación militar del actor, levantarle su situación de remiso y hacerle entrega de la tarjeta militar de reservista de segunda clase o del documento provisional equivalente.

ANTECEDENTES: En su libelo introductorio, el accionante relata como hechos los siguientes: "PRIMERO: El día 9 de diciembre de 1991 a las 7 a.m., me hice presente a definir la situación militar como bachiller del Colegio Franco Británico, en

el Distrito Militar No. 1 cumpliendo requerimiento anterior. ............................ Practicado el correspondiente sorteo el suscrito fue calificado como SOBRANTE según me lo señaló el soldado encargado de esa función de acuerdo con un tabulado de computador y a la certificación que me entregara la Capitana CLAUDIA BOTERO.

TERCERO: Con fundamento en la mencionada calificación de

SOBRANTE, a los 20 días me hice presente en el Distrito Militar No. 1, en donde se me expidió el recibo de pago de la Libreta Militar, habiendo sido informado por mi hermano CHRISTIAN MORA, quien también se había presentado a examen, de que ahora aparecía como REMISO, razón por la que me dirigí por escrito al Brigadier General RODOLFO TORRADO QUINTERO quien me respondiera negativamente sobre el levantamiento de la calificación de REMISO que se me hiciera posteriormente. ............................

QUINTO: Inexplicablemente y habiéndose dictado un Acto Administrativo como es la Resolución que me calificaba como SOBRANTE, ya ejecutoriado, se me cita mediante telegrama para incorporarme a filas el próximo 7 de diciembre de 1992.

SEXTO: En consideración a esa situación no he podido obtener empleo ni

adelantar estudios superiores, con evidente violación a derechos fundamentales como son la libertad de escogencia de profesión u oficio y derecho al trabajo". (Fls. 1 y 2).

Finalmente expresa: "Considero que con la actitud asumida por la Dirección de Reclutamiento y Movilización del Ejército Nacional, se ha violado el principio de la Cosa Juzgada y los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Nacional en sus artículos 25 y 26 puesto que se me ha coartado el derecho al trabajo y a la escogencia de una profesión u oficio en forma indefinida desde hace cerca de un año, puesto que la libreta militar a la que tengo derecho ha sido negada sistemáticamente sin justificación alguna y en su defecto se me cita para prestar el servicio obligatorio cuando ya por un acto administrativo debidamente ejecutoriado se me había definido favorablemente la situación militar a la que tiene derecho todo ciudadano". (Fl. 2).

EL FALLO IMPUGNADO: El Tribunal accedió a la tutela impetrada. Consideró el a - quo, luego de analizar la comunicación de "sobrante de concentración" presentada por el peticionario, el recibo de pago que le fue entregado para cancelar la cuota de compensación militar y la declaración del propio accionante, que: "De la anterior declaración y de los documentos citados, se desprende que el joven KENNETH ALEXANDER MORA BUSTOS obró de buena fe ante las autoridades militares, la cual al tenor del artículo 83 de la Constitución se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas.

Si los funcionarios respectivos de las fuerzas militares obraron por error, descuido u omisión, esta negligencia no es justo que la pague un joven

que se presentó ante la institución con el propósito de definir su situación militar y ésta no la resuelva favorablemente, habiendo obtenido el derecho e impidiéndole gozar de los derechos fundamentales consagrados en la Carta. De lo anterior se deduce que el peticionario de la tutela quedó en la situación de "sobrante" y, por lo tanto, eximido de prestar el servicio militar y, consecuencialmente, con el derecho a definir su situación militar, obteniendo la libreta militar; documento oficial importantísimo como prerrequisito para obtener otros documentos (el pase de conducción, pasaporte etc.) e incluso para el ingreso a un trabajo o a una universidad para adelantar estudios de este nivel con miras a ejercer una profesión en el futuro. Con sobrada razón el peticionario dice en el escrito de tutela que "en consideración a esa situación no he podido obtener empleo ni adelantar estudios superiores, con evidente violación a derechos fundamentales como son la libertad de escogencia de profesión u oficio y derecho al trabajo". La Sala llega a la conclusión que el señor KENNETH ALEXANDER MORA BUSTOS se le ha violado el derecho a la educación por cuanto no se le ha facilitado el acceso al conocimiento, la ciencia, etc., previsto en el artículo 67 de la Constitución, no obstante tener el derecho a que se le expida la libreta militar en condiciones de igualdad a las demás personas... ............................ El mismo rigor con el que opera el proceso de la selección apoya la procedencia legal de la nota en cuestión que como consecuencia de un error de la administración no puede desconocerse para clasificar sin reparo el postulante como 'remiso', con todas las consecuencias que esa

clasificación impone para el futuro frente al servicio militar que estuvo dispuesto a prestar en igualdad de condiciones con todos los demás que en ese momento resultaron aptos al efecto. Luego, si respecto de aquéllos se tiene como válido el documento que posibilita el acceso a la etapa subsiguientes, al aquí accionante se le está discriminando mediante método que no tiene amparo legal, hecho que configura una inequidad y, por ende, resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad previsto en el artículo 23 de la Carta". (Fls. 45 a 58). (sic). LA IMPUGNACION El impugnante ataca la decisión del a - quo aduciendo las siguientes razones: "........................... 3. - El mismo año 1991 fue inscrito para prestar el Servicio Militar, como bachiller del Colegio Franco Británico, el hermano menor de KENNETH ALEXANDER, de nombre CHRISTIAN YAMIR, quien fue declarado sobrante. Por tanto, al expedirse la boleta de sobrante, pudo haberse confundido a KENNETH ALEXANDER con su hermano. Lo cierto es, que al inscribirse dos hermanos para prestar el Servicio Militar, si ambos son Aptos, uno de los dos queda aplazado para prestar el servicio. Si uno es Apto, debe existir la constancia sobre el particular. Dos hermanos por mandato legal, no pueden prestar el Servicio Militar al mismo tiempo. No es procedente el argumento de que siendo los hermanos MORA BUSTOS Aptos para el Servicio Militar puedan aparecer como sobrantes. A no ser que la suerte los haya favorecido con la balota de sobrantes. En relación con este aspecto, de acuerdo con el ACTA DE CONCENTRACION se deduce que

ninguno de los dos hermanos MORA BUSTOS se presentó a la Concentración de Bachilleres y que a CHRISTIAN YAMIR se le declaró sobrante, no así a KENNETH ALEXANDER. 4. - El Acta de Concentración de bachilleres, es la base y fundamento para elaborar el Acta de Clasificación de los mismos. La primera incluye la lista alfabética de los bachilleres, por Colegios con el número del documento de identidad, si se presentó o no a la concentración, si se declaró sobrante, incorporado, aplazado o remiso. Además, si cursó y aprobó el último grado. Quienes no lo aprobaron, son aplazados hasta el año siguiente para resolverles la Situación Militar como bachilleres. Para elaborar el Acta de clasificación se requiere en primer lugar, copia del Acta de Concentración; además, la boleta expedida por el delegado de la Dirección de Reclutamiento que declare al conscripto como sobrante del sorteo de concentración o inhábil, y la declaración de renta de sus padres. Una vez clasificado el conscripto mediante el Acta correspondiente, se le expide el recibo para el pago de la Cuota de Compensación Militar. Los comprobantes de pago, una foto y una fotocopia autenticada de la cédula, se remiten a la Sección de Sistemas de la Dirección de Reclutamiento, para la elaboración de la Libreta Militar respectiva. Ningún trámite de los establecidos en la Ley, de acuerdo con las consideraciones precedentes, lo cumplió el conscripto KENNETH ALEXANDER MORA BUSTOS, sencillamente porque no fue eximido de prestar el Servicio, como sobrante.

............................ 6. - Por manera que la boleta o comunicación sobrante, no es un documento idóneo para eximir a un conscrito (sic) de la obligación de prestar el Servicio Militar. Una simple comunicación verbal podría suplir tal documento. Y en esta última hipótesis, entonces podría argüirse que la existencia de un error en la comunicación verbal, tendría fuerza legal suficiente para anular o declarar sin valor la tarjeta de inscripción, el acta de concentración y el acta de clasificación? No sería procedente semejante argumento para tratar de eludir la prestación del Servicio Militar. Reiteramos que los documentos fundamentales para demostrar la capacidad sicofísica del conscripto son la tarjeta de inscripción, el acta de concentración y el acta de clasificación. Los demás documentos son de carácter accesorio y complementario, cuyos errores de forma o de fondo no pueden afectar ninguno de los tres documentos referidos, por cuanto al tenor de las normas legales analizadas en el fallo de Tutela, son la causa necesaria para demostrar la obligación de prestar el Servicio Militar. Por las consideraciones expuestas el joven KENNETH ALEXANDER MORA BUSTOS debe continuar en su situación de remiso y en consecuencia solicito la revocatoria del fallo impugnado". (Fls. 7 1 a 75).

CONSIDERACIONES: La Sala encuentra que el análisis probatorio efectuado por el a - quo es acertado y lleva a la convicción de que en la selección que se hizo para incorporar bachilleres al servicio militar, el día 9 de diciembre de 1991, los funcionarios encargados incurrieron en algunos errores que más tarde dieron

lugar a que el accionante fuera clasificado como "remiso" por no haberse presentado a la diligencia. Es cierto que en el listado que hace parte del acta de concentración, frente al nombre del actor figura anotado a mano la palabra "NO" que, según informaciones del Director de Reclutamiento significa que no se presentó a la selección, o que no respondió al ser llamado, pero esta anotación se encuentra desvirtuada por la comunicación que el mismo día le fuera entregada al bachiller informándole que fue declarado "sobrante de concentración" y que según relato de la Comandante de Distrito Militar que estuvo a cargo de la concentración, se elaboró con los nombres suministrados por el delegado de la Dirección de Reclutamiento, después de llamarlos a lista y ubicarlos en un área especial donde concentraban los sobrantes. Por otra parte, si como lo afirma el impugnante, para elaborar el acta de clasificación se requiere en primer lugar, copia del acta de concentración y además, la boleta expedida por el delegado de la Dirección de Reclutamiento que declare al conscripto como sobrante y una vez clasificado como tal mediante el acta correspondiente, se le expide el recibo para el pago de la cuota de compensación militar, no resulta explicable porqué al peticionario se le expidió el recibo de pago en mención, a menos que se concluya que para la Dirección de Reclutamiento no era tan claro que el joven Kenneth Alexander Mora había dejado de presentarse a la concentración o no había respondido el llamado a lista. Ni la comunicación de sobrante ni el recibo de pago han sido tachados de

falsos por los funcionarios de reclutamiento. La Comandante de Distrito Militar habla de errores e inconsistencias y dice que al hermano que, según el acta sí asistió, se le colocó el sello de "remiso", en lugar de colocárselo al que figura que no concurrió y que el acta no coincide con las boletas de sobrantes existentes en los dos expedientes. Estos errores e inconsistencias no pueden ser imputables sino a los funcionarios que intervinieron en la tramitación como bien lo afirmó el Tribunal, y no justifican que se niegue la veracidad de las afirmaciones del accionante que, además, deben presumiese de buena fe. En este orden de ideas debe concluir la Sala que la anotación de "remiso" consignada en la hoja militar del actor no coincide con la realidad y que éste tiene derecho a que le sea levantada y a que en su lugar, se le anote la clasificación de "sobrante". Sin embargo, para la Sala es claro que el derecho que ha sido vulnerado y que amerita la protección de la jurisdicción, aun cuando no haya sido expresamente citado por el accionante, es el contenido en el artículo 15 de la Constitución Política, de "rectificar las informaciones que se hayan recogido en los archivos de las entidades públicas", pues si como ya se analizó, la información de remiso resultó equivocada, el actor tiene derecho a que se haga la correspondiente corrección. Por otra parte, como la información errada, llevó a las autoridades militares a negar al bachiller la expedición de su libreta militar, encuentra la Sala que igualmente se le vulneró el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 14 C.N.), derecho fundamental que tiene por objeto garantizar

al ser humano su identidad jurídica como sujeto de derechos y obligaciones, toda vez que privar a una persona del documento sobre su situación militar limita su capacidad, pues no le permite al tenor de lo dispuesto por el artículo 6o. de la Ley la. de 1945, otorgar instrumentos públicos o privados ante Notario, tomar posesión de empleos públicos o particulares, ni continuar en el desempeño de éstos, cobrar sueldos, emolumentos o deudas del Tesoro Público, servir de perito o de fiador en asuntos judiciales, obtener la expedición o visación de pasaportes para salir del país, registrar títulos profesionales y ejercer la profesión, ingresar a la carrera administrativa, ni celebrar contratos con cualquier entidad pública. Por esta razón, considera la Sala acertada la decisión del Tribunal de ordenar levantar el dato de "remiso" de la hoja militar del peticionario, definirle su situación militar declarándolo "sobrante de concentración" y expedir su tarjeta militar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por medio de la cual se accedió a la tutela solicitada por KENNETH ALEXANDER MORA BUSTOS. Notifíquese al accionante a la dirección indicada. Notifíquese al Director de Reclutamiento del Ejército. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión de primero (lo.) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Ausente; Miren de la Lombana de Magyaroff Ausente; Clara Forero de Castro, Ausente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Salvó el Voto; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Miguel Viana Patiño, Diego Younes Moreno. Nubia González Cerón, Secretaria General. DERECHOS FUNDAMENTALES - Inexistencia / SERVICIO MILITAR / LIBRETA MILITAR / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACCION DE TUTELA - Objeto (Salvamento de Voto) El derecho a obtener su libreta militar, sin prestar el servicio militar, que es lo que realmente pretende el accionante que se le proteja, no es un derecho fundamental consagrado por la Constitución y su real

titularidad no puede establecerse a través de una acción de tutela. El no prestar servicio militar, no sólo no es un derecho fundamental, sino que por el contrario la Constitución establece la obligación de prestarlo y que la no prestación del mismo como situación de excepción, es regulada por la ley. Si el actor tenía derecho a la citada libreta, o si tenía el carácter de remiso que le dieron las autoridades de reclutamiento, es una cuestión que se resuelve de acuerdo con la ley. Tales aspectos son susceptibles de cuestionamiento a través de las acciones previstas para impugnar los actos administrativos. La acción de tutela está prevista no para declarar derechos, sino para proteger los fundamentales ya reconocidos y los cuales se encuentren amenazados o vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Salvamento de voto de la Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Magistrada ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Referencia: Radicación AC - 425. Actor: Kenneth Alexander Mora Bustos.

Con el debido respeto por la tesis mayoritaria preciso a continuación las razones por las cuales no comparto la providencia que antecede. Según el artículo 86 de la Constitución Nacional, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y dicha acción "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable". Se trata entonces de un instrumento especialísimo y valioso para proteger los derechos fundamentales que estando debidamente establecidos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas. En el caso de autos, el accionante considera "coartado el derecho al trabajo y a la escogencia de una profesión u oficio en forma indefinida desde hace cerca de un año" y la providencia de la Sala enfoca la acción de una manera diferente y protege el derecho consagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional a "... rectificar las informaciones que se hayan recogido en los archivos de las entidades públicas..." y el "... derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 14 C.N.)". Si bien es cierto, que según las pruebas allegadas al expediente pudieron haberse presentado fallas en el procedimiento que llevó a las autoridades de reclutamiento a dar al Señor Kenneth Alexander Mora Bustos al tratamiento de remiso, el derecho del citado señor a obtener su libreta militar, sin prestar el servicio militar, que es el que realmente él pretende que se le proteja, no es un derecho fundamental consagrado por la Constitución Nacional y su real titularidad no puede establecerse a través de una acción de tutela. En efecto, la prestación del servicio militar está consagrada como obligación constitucional en el artículo 216 de la Carta y en el mismo artículo se dispone que la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. Lo anterior indica, que el no prestar servicio militar, no sólo no es un derecho fundamental, sino que por el contrario la Constitución establece la obligación de prestarlo y que la no prestación del mismo como situación de

excepción, es regulada por la ley. Queda así, claramente definido, que con la acción interpuesta no se buscó la protección de ningún derecho fundamental, sino como lo reconoció el Tribunal, en el punto 4o. de las "CONSIDERACIONES" de su sentencia (folio 49) se buscó obtener la libreta militar, sin prestar el servicio militar obligatorio, situación que debe establecerse de acuerdo con las leyes que regulan la materia. Si el Señor Mora Bustos tenía derecho a la citada libreta, o si tenía el carácter de remiso que le dieron las autoridades de reclutamiento, es una cuestión que se resuelve de acuerdo con la ley. En efecto, el interesado alega que tiene el carácter de "sobrante" y la autoridad respectiva, luego de realizar el procedimiento preestablecido para el efecto y de considerar la petición del interesado en la Junta de Remisos, le comunica su decisión de "... no levantarle su situación de remiso...", lo que indica que hay un acto administrativo que define la situación militar del interesado. Ahora bien, si ese acto administrativo se ajusta o no a la ley, si se cumplieron o no los trámites previstos en la ley para su expedición y si por lo tanto, el Señor Mora Bustos tiene o no el derecho a obtener su libreta militar sin prestar el servicio obligatorio, son aspectos susceptibles de cuestionamiento a través de las acciones previstas para impugnar los actos administrativos y desvirtuar su presunción de legalidad, a través de un procedimiento previo que implica un amplio debate probatorio, y que culmina con el reconocimiento o no del derecho discutido. Pero este debate no procede cuando se trata del ejercicio de la acción de

tutela, la cual está prevista no para declarar derechos, sino para proteger los fundamentales ya reconocidos y los cuales se encuentren amenazados o vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas. De acuerdo con la perspectiva anterior, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha debido revocarse, pues más parece una sentencia que pone fin a un proceso contencioso administrativo, que una decisión originada en una acción de tutela. Por otra parte, establecido que el accionante lo que alega es tener derecho a la libreta militar, sin prestar el servicio obligatorio, es incomprensible que la Sala considere amenazados y ordene tutelar, el derecho a que "se rectifiquen informaciones que se hayan recogido en los archivos de las entidades públicas" (Artículo 15 de la Constitución Nacional), y el derecho al "reconocimiento de su personalidad jurídica" (Artículo 14 Constitución Nacional): ¿puede acaso afirmarse que la obligación de prestar el servicio militar, implica el desconocimiento de la personalidad jurídica de los ciudadanos? En conclusión, a mi juicio, la acción de tutela instaurada por el Señor Kenneth Alexander Mora Bustos es improcedente a la luz del artículo 86 de la Constitución Nacional y de su reglamentación, en cuanto con ella no se pretende proteger un derecho fundamental y en cuanto contra la decisión administrativa que el accionante considera que amenaza su "derecho" proceden otras acciones judiciales. Consuelo Sarria Olcos

Fecha: Ut Supra.