CE-SP-EXP1992-NAC437

DERECHO DE LIBRE CIRCULACION / AUTORIDAD PUBLICAInexistencia / FUERZA MAYOR / DERECHO AL TRABAJO El arribo tardío de los participantes al sitio del concurso, que se debió a las situaciones extremas que impidieron su libre circulación por la vía Panamericana, con violación de su derecho de libre circulación, no imputable a la autoridad contra quien se ejerce el derecho de tutela, y su consecuencia, no constituye "acción u omisión" de una autoridad pública, concretamente de la persona jurídica estatal respecto de la cual se impetra la medida que determinara el quebrantamiento del derecho al trabajo. Constituyó una circunstancia de fuerza mayor, que no puede conducir a la orden judicial de suspender de inmediato una actividad administrativa tendiente a proveer el cargo o empleo. ACCION DE TUTELA - Informalidad / ACCION DE TUTELA - Interpretación Como la acción de tutela puede ser ejercitada sin ninguna formalidad y por personas que no requieren título de abogado, el juez goza de cierta facultad de interpretación del libelo y puede tutelar el derecho fundamental siempre que éste se determine claramente, aún cuando no se cite la norma constitucional infringida, o cuando se encuentra una errónea cita de la disposición constitucional que consagra el derecho supuestamente vulnerado o amenazado. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejero ponente: Doctor Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. AC - 437. Actor: Mary Soleida Gómez Corrales y

Otros. Decide la Sala de impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 5 de noviembre de 1992, presentada por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Cauca, a través del apoderado.

ANTECEDENTES: Ante el Tribunal Administrativo del Cauca los señores Mary Soleida Gómez Corrales, Carlos Azos Restrepo y Jesús Alberto Osorio Gallego interpusieron acción de tutela para que les sea protegido su derecho a concursar para ascender al cargo de "Técnico de Servicios Administrativos Clase 1 Grado 15

Dedicación Completa en el CAB de Corinto", concurso para el que fueron convocados y que se llevó a cabo el 8 de octubre de 1992 a las 8 A.M. en Popayán. Relataron los accionantes que debido al cierre de la vía Panamericana por parte de las comunidades indígenas del Cauca, que taponaron la carretera en los sitios Pescador y Río Blanco desde el 7 de octubre de 1992, a pesar de haber salido del Municipio de Miranda a las 3 - 1 / 2 de la madrugada del día 8 de octubre, haciendo trasbordas y pasando trochas lograron llegar a Popayán a la 1 P.M. de ese día, cuando ya se habían realizado las pruebas del concurso, negándose el Comité de Selección del ISS en el Cauca a permitirles concursar posteriormente. Para ello, invocan como violado el derecho de circulación o locomoción consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal tras comprobar que los accionantes se habían inscrito para concursar y fueron citados para el día señalado, admitió que había sido un hecho notorio el cierre de la vía en las fechas mencionadas en el libelo y concluyó que aún cuando la vulneración del derecho a la libre circulación era achacable a particulares y no a la autoridad contra la cual se ejerce la tutela, ello impidió la comparecencia oportuna al lugar señalado para el concurso; y que el ISS al no haberles permitido concursar posteriormente lesionó su derecho al trabajo en cuanto a la igualdad de oportunidades que deben tener todas las personas para acceder a los cargos. En consecuencia concedió la tutela y ordenó al ISS Regional Cauca, señalar nueva fecha, hora y lugar para realizar las pruebas del concurso en el cual no pudieron participar los accionantes, comunicarles anticipadamente esa determinación y suspender de inmediato toda actividad tendiente a proveer el cargo de "Técnico de Servicios Administrativos, Clase 1, Grado 15, dedicación completa en el Centro de Atención Básica de Corinto", hasta cuando se efectúe el nuevo concurso. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACION Aún cuando el Gerente del ISS regional Cauca envió un oficio al Tribunal Administrativo adjuntando copia de la resolución No. 3358 de 9 de noviembre de 1992, por la cual en acatamiento del fallo se señala fecha y hora para efectuar nuevamente las pruebas del concurso y se suspende toda actividad tendiente a proveer el cargo, se opone a la decisión expresando los siguientes argumentos: Que la carrera especial de funcionario de la Seguridad Social, regulada por

el Decreto 1651 de 1977 tiene por objeto garantizar la eficacia en la prestación de los servicios de seguridad social y la calidad del personal respetando estos principios: Igualdad de oportunidades, para ingreso al servicio selección, permanencia y promoción con base en criterios objetivos, desarrollo de las calidades humanas, técnicas y científicas. Que al tutelarse el derecho de los accionantes con fundamento en la fuerza mayor que les impidió el libre acceso a la ciudad de Popayán para participar en la prueba ordenada dentro del proceso de selección, si bien se garantiza su derecho a la igualdad de condiciones para tener acceso al trabajo, al mismo tiempo se viola el principio de igualdad, frente a quienes sí se presentaron oportunamente a la prueba, por cuanto una evaluación posterior de quienes llegaron tarde, conocidos ya los cuestionarios, dejaría en desventaja a los que ya la presentaron. Que si se ordena una nueva prueba para los accionantes se violaría también el principio de igualdad porque la evaluación se haría sobre cuestionarios diferentes a los primeros, y que el Instituto diseña las pruebas psicotécnicas y de conocimientos en forma única para todas las seccionales del país, según el cronograma previamente establecido. Concluye el apoderado de la entidad manifestando que no se puede violar un derecho para salvaguardar otro de quienes no fueron lo suficientemente previsivos para el cumplimiento de la cita fijada, sin desconocer el carácter de fuerza mayor del hecho que tuvieron que afrontar. Procede la Sala a decidir, previas estas CONSIDERACIONES: Como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política., toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata

de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción de la autoridad pública, y aún de los particulares en los casos determinados por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como la acción puede ser ejercitada sin ninguna formalidad y por personas que no requieren título de abogado, el juez goza de cierta facultad de interpretación del libelo y puede tutelar el derecho fundamental siempre que éste se determine claramente, aun cuando no se cite la norma constitucional infringida (art. 14, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991), o cuando se encuentra una errónea cita de la disposición constitucional que consagra el derecho supuestamente vulnerado o amenazado, agregaría la Sala. Por ello, en el caso de autos, la Sala encuentra acertado el proceder del Tribunal de analizar la acción propuesta, desde el punto de vista del eventual quebrantamiento del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Carta, en concordancia con el art. 125 de la misma posteriormente invocado por los accionantes, y no en la vulneración del artículo 24 ib. que reconoce a "todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley", ... el "derecho a circular libremente por el territorio nacional, y entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia", únicamente citado por los actores. Sin embargo, para la Sala es evidente que el arribo tardío de los participantes al sitio del concurso, que se debió a las situaciones extremas que

impidieron su libre circulación por la vía Panamericana en el trayecto MirandaPopayán, Con violación de su derecho de libre circulación consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política, no imputable a la autoridad contra quien se ejerce el derecho de tutela, como lo reconoce el a - quo, y su consecuencia, no constituye "acción u omisión" de una autoridad pública, concretamente de la persona jurídica estatal respecto de la cual se impetra la medida que determinara el quebrantamiento del derecho al trabajo protegido por el artículo 25 de la Carta, mirado éste, para el presente caso, como el derecho a participar en igualdad de oportunidades en el concurso que eventualmente permitiera a uno de los participantes acceder al empleo creado o vacante, o ascender a uno de superior categoría y remuneración. Constituyó una circunstancia de fuerza mayor, que no puede conducir a la orden judicial de suspender de inmediato una actividad administrativa tendiente a proveer el cargo o empleo, y mientras se le da la oportunidad a los accionantes, que por esa circunstancia de fuerza mayor no pudieron hacerlo, de someterse a las pruebas para las cuales se les convocó, y se inscribieron oportunamente, pues es bien sabido que aquélla, la fuerza mayor, al igual que el caso fortuito, son eximentes de responsabilidad, a más de que aquélla se predicaría del accionante. Y, en cuanto al artículo 125 de la Constitución Política, tampoco encuentra la Sala que el Instituto de Seguros Sociales lo hubiera quebrantado, si se tiene en cuenta que, precisamente en cumplimiento de ese mandato superior, para proveer el empleo, creado o vacante, fue que se produjo la convocatoria al

concurso respectivo, en el cual finalmente no pudieron participar los accionantes por razones o circunstancias de fuerza mayor, como se ha dicho. El artículo 125 precitado establece que, salvo las excepciones de ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que, en consecuencia, los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, en forma diferente, agregaría la Sala, serán nombrados por concurso público, y ello se cumplió, según la documentación aportada, mediante la respectiva convocatoria; sólo que algunos de los convocados e inscritos no pudieron participar, por razones de fuerza mayor, lo que, se repite, no puede conducir a la repetición de las pruebas ya realizadas por los que comparecieron en la forma y hora señalada en la convocatoria, para darle participación a los que no pudieron concurrir, o a la realización de una nueva prueba con la intervención tan sólo de éstos últimos. En consecuencia, la impugnación está llamada a prosperar y habrá de revocarse la providencia del a - quo, para en su lugar denegar la tutela solicitada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. - REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, con fecha cinco (5) de noviembre de 1992, por la cual se tuteló el derecho al trabajo de los accionantes y se adoptaron las medidas consecuentes, y, en su lugar, se NIEGA la tutela solicitada por los señores

Mary Soleida Gómez Corrales, Carlos Azos Restrepo y Jesús Alberto Osorio Gallego, a que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia. 2o. - Dentro del término de la ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese a las partes, comuníquese con envío de copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Cauca, y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Presidente; Miguel González Rodríguez, Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de M., Ausente; Clara Forero de Castro, Salvó Voto; Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Salva Voto; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta, Miguel Viana Patiño, Ausente; Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria.

IGUALDAD ANTE LA LEY / AUTORIDAD PUBLICA / FUERZA MAYOR

(Salvamento de Voto ) La acción debió entenderse dirigida contra la actuación de los funcionarios de la Regional del ISS, consistente en no permitir a los

accionantes la participación en el concurso para el cual fueron convocados, pese a estar probada la fuerza mayor que les impidió llegar a tiempo, con lo cual considero se frustró para los solicitantes de la tutela, la legítima expectativa que tenían de concursar para acceder a un cargo en el Instituto y se les vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades. Salvamento de Voto de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas. - Santafé de Bogotá, D.C., diciembre catorce (14) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 437. Actor: Mary S. Gómez C. y / O.

Impugnación. Mi inconformidad con la decisión mayoritaria de la Sala radica en que en mi sentir, la acción debió entenderse dirigida contra la actuación de los funcionarios de la Regional del ISS del Cauca, consistente en no permitir a los accionantes la participación en el concurso para el cual fueron convocados, pese a estar probada la fuerza mayor que les impidió llegar a tiempo, con lo cual considero se frustró para los solicitantes de la tutela, la legítima expectativa que tenían de concursar para acceder a un cargo en el Instituto y se les vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Por esta razón, con todo respeto, voté negativamente el fallo. Atentamente, Dolly Pedraza de Arenas DERECHO AL TRABAJO / IGUALDAD ANTE LA LEY / FUERZA MAYOR / AUTORIDAD PUBLICA (Salvamento de Voto) Considero que el derecho fundamental que se pide tutelar, es el de

tener la posibilidad de acceder al trabajo en igualdad de condiciones. Indudablemente una de las formas de acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones para todos, es la de participar en los concursos para selección de personal. Nadie discute que el cierre de la vía Panamericana ocurrió en la fecha señalada por los accionantes, que constituyó fuerza mayor que les imposibilitó presentar los exámenes a que debían someterse para concursar. El hecho de no permitirles el Instituto realizar dichos exámenes posteriormente, cercena sin lugar a dudas su posibilidad de acceder al servicio público en igualdad de condiciones con las demás personas que, como ellos, se inscribieron y fueron convocadas al concurso de selección de personal para proveer un cargo determinado. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Salvamento de Voto de la Doctora Clara Forero de Castro. - Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 437. Actora: Mary Soleida Gómez Corrales y

Otros. En forma respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones: Considero que el derecho fundamental que se pide tutelar, es el de tener la posibilidad de acceder al trabajo en igualdad de condiciones. Indudablemente una de las formas de acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones para todos, es la de participar en los concursos para selección de personal. Nadie discute en el presente caso, ni aún la parte impugnadora, que el

cierre de la vía Panamericana ocurrió en la fecha señalada por los accionantes, y que constituyó para ellos fuerza mayor que les impidió llegar oportunamente a la ciudad de Popayán, dado su lugar de origen, y por ello les fue imposible presentar los exámenes a que debían someterse para concursar. El hecho de no permitirles el Instituto realizar dichos exámenes posteriormente, cercena sin lugar a dudas su posibilidad de acceder al servicio público en igualdad de condiciones con las demás personas que, como ellos, se inscribieron y fueron convocadas al concurso de selección de personal para proveer un cargo determinado. Frente a tal hecho no puede afirmarse que los afectados cuenten con un medio judicial de defensa que les permita ser tenidos en cuenta oportunamente para la provisión del cargo. El argumento según el cual, si a los accionantes se les deja presentar la prueba para concursar, se estaría violando el derecho a la igualdad a quienes la evacuaron el día señalado inicialmente, no tiene verdadera contundencia para desvirtuar las consideraciones del Tribunal. Ciertamente nada impide elaborar un nuevo cuestionario, siguiendo los lineamientos y las bases sobre las cuales se estructuró el anterior. En esta forma, se evita cualquier ventaja o desventaja para algunos de los participantes en el concurso, pues ni conocerán previamente el temario de las pruebas ni aquél al cual se les someta tendrá un nivel de dificultad superior al de la primera prueba. Por las razones expuestas, estimo que ha debido confirmarse el fallo impugnado. Clara Forero de Castro.